建工合同司法解释（二）第六条理解与适用

来源：民事法律参考

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第六条  承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

理解与适用

一、转包与违法分包的法律界定

要准确理解与适用《建工解释二》第六条，前提是必须在法律层面精准区分转包、违法分包这两类行为 —— 这是司法实践中认定行为性质、确定合同效力、裁判相应权利义务的逻辑起点。根据《民法典》《建筑法》及住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的相关规定，两类行为在法律定性、核心特征、具体表现形式上存在明确差异，但其违法性、对市场秩序的破坏性高度趋同，均属于法律严厉禁止的行为。

1.1 转包的定义与构成要件

转包是建设工程领域性质最严重的违法行为之一，其本质是承包人 “名义承包、实际甩锅”：承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的施工、管理、技术指导、质量安全控制等核心责任与义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》及司法实践中的普遍认定标准，转包行为的构成要件包括三个缺一不可的核心维度：第一，行为主体必须是建设工程的直接承包人，即与发包人签订合法有效的建设工程施工合同的总承包人或专业承包人；第二，行为人主观上具有 “不履行合同核心义务” 的明确故意，也就是在承接工程后，根本不打算按照合同约定自行组织现场施工、对工程质量、安全、进度进行管控，其目的是通过 “转手倒卖” 承包工程获取变相的 “管理费” 差价；第三，行为人客观上实施了 “将全部工程整体或肢解后转移给第三方” 的法定行为 —— 这也是认定转包行为的最直观标准。

从司法实践的情况来看，转包行为的具体表现形式相对固定，且在司法认定中具有明确的可操作性标准，主要包括以下几类典型情形：

承包单位将其承包的全部建设工程，以整体 “转让”“内部承包”“项目管理” 等名义，直接转给其他单位或个人施工；

承包单位将其承包的全部建设工程，通过肢解拆分的方式，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；

施工总承包单位或专业承包单位，未在施工现场设立项目管理机构、未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中部分人员未与施工单位订立劳动合同，或派驻的主要管理人员未实际履行现场管理义务，且不承担工程管理、技术、质量、安全责任的；

劳务分包单位计取的费用，不是单纯的劳务作业费用，而是涉及主要建筑材料、大型机械设备的采购或租赁费用的，这种情形本质上是借劳务分包之名行转包之实；

其他法定的转包情形，比如母公司承接工程后将全部工程交给子公司施工的行为，也会被司法机关直接认定为转包，这一点在司法实践中已形成明确、统一的裁判共识。

需要特别强调的是，转包行为属于法律绝对禁止的违法行为，不存在 “合法转包” 的例外情形 —— 只要承包人实施了转包行为，无论其采用何种名义、与转承包人签订何种形式的合同，都将被司法机关认定为无效；同时，司法机关在案件审理过程中发现转包线索的，会依法将相关违法线索通报建设行政主管部门，由行政机关对涉案单位作出行政处罚，进一步压实违法主体的法律责任。

1.2 违法分包的定义与构成要件

违法分包是指建设工程承包人违反法律规定实施分包的行为，其本质是承包人 “违规拆分、变相甩责”—— 虽然合法的工程分包是允许的，但必须严格限定在法律明确设定的边界范围内；一旦超出该边界，就属于法律禁止的违法分包行为。

结合住建部相关规定及司法实践中的普遍认定标准，违法分包的核心构成要件同样包括三个维度：其一，行为人确实存在将其承包的部分建设工程，分包给其他单位或个人施工的客观行为；其二，该分包行为在法律上不具备合法依据，直接违反了《民法典》《建筑法》及相关行政法规中关于合法分包的强制性规定；其三，行为人在主观上存在明显过错，即明知或应知自己的分包行为不符合法律规定，仍主动实施该行为。

司法实践中，违法分包的具体表现形式主要包括以下五类，这些情形在法律适用中均有明确的认定标准：

承包人将其承包的工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人 —— 这是最常见的违法分包情形，比如将工程分包给无建筑施工资质的劳务队伍、个人，或分包给的单位资质等级不符合该工程的最低资质要求；

总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位 ——《建筑法》明确要求主体结构施工必须由承包人自行完成，这一要求是绝对的，不存在任何可以突破的例外情形，只要主体结构施工被分包，就直接构成违法分包；

总承包人将其承包的部分工程进行分包，但分包行为未在总承包合同中进行约定，也未事先取得建设单位的认可 —— 合法分包的前提是经过发包人同意，无论是在合同中事先约定还是事后书面追认，未取得发包人的明确同意擅自分包的，一律属于违法分包行为；

分包单位将其承包的工程再分包 —— 这意味着，即使是总承包人实施的合法分包，接受分包的单位也不得再将其承包的工程再次分包出去，只要实施二次分包行为，将直接被认定为违法分包；

其他违法分包情形，比如劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位，或劳务分包单位将其承包的劳务作业再分包的，或施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的劳务分包单位的，等等。

与转包行为一样，违法分包行为也属于《民法典》《建筑法》及司法解释明确禁止的违法行为 —— 只要实施这类行为，签订的分包合同将直接因违反法律强制性规定而无效；同时，司法机关在审理过程中发现违法分包线索的，也会依法将相关违法线索通报建设行政主管部门，由行政机关对涉案单位作出行政处罚，通过 “民事追责 + 行政监管” 的双重机制倒逼行业合规。

1.3 转包与违法分包的区别与联系

作为建设工程领域最典型的两类违法行为，转包与违法分包既有法律区别，也有紧密法律联系，正确辨识二者的差异，是司法实践中精准认定行为性质的关键前提。

从核心区别来看，两者在法律性质和表现形式上存在本质差异，主要体现在三个维度：

第一，内容不同：转包的本质是承包人 “全盘转让” 施工义务，且转包行为一定是将全部工程整体或肢解后转给第三方施工；而违法分包的本质是承包人 “违规拆分” 施工义务，违法分包既可以是将部分工程违规分包，也可以是将全部工程违规分包。

第二，构成要件不同：转包行为的核心构成要件，是承包人完全不履行施工管理义务；而违法分包行为的核心构成要件，是分包行为本身不符合法律规定的合法条件，比如未经发包人同意、分包给无资质单位、分包主体结构等。

第三，法律规制的严格程度不同：转包行为属于法律绝对禁止的违法行为，不存在任何合法例外；而违法分包行为的违法性，源于分包行为不符合法律规定的合法要件 —— 如果分包行为符合法律规定的所有合法要件，则属于合法分包，受法律保护；只要有一个要件不满足，就属于违法分包，法律对转包行为的规制力度，显著大于对违法分包行为的规制力度。

从法律联系来看，两类行为的共性特征也十分显著：一是均违反了《民法典》《建筑法》的强制性规定，均属于法律明确禁止的严重违法行为；二是都会直接导致以该行为为基础签订的建设工程施工合同无效；三是客观后果一致，均会对工程质量、施工安全、行业秩序及农民工权益造成严重负面影响；四是在司法实践中，两类行为的民事裁判规则高度趋同 —— 只要实施转包或违法分包行为，合同无效后的折价补偿规则、责任承担规则、权利救济路径与边界，均适用完全相同的标准。

也正是因为两类行为存在上述共性，《建工解释二》第六条才将二者纳入统一的裁判规则进行规制，设计了 “行为违法性认定 + 合同无效后果清理 + 权利边界划定” 的一体化裁判逻辑。

二、第六条条文内容与核心逻辑

《建工解释二》第六条的条文内容具有明确的针对性和逻辑严密性，是回应行业乱象、平衡多方权益、回归法治本源的系统性制度设计。它以 “法律行为无效后的返还清算规则” 为底层逻辑，结合建设工程行业 “劳动成果无法返还、只能折价补偿” 的特殊属性，精准锚定了转包、违法分包场景下的具体适用标准，从根本上重塑了这类纠纷的裁判逻辑。

2.1 条文原文

第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。

接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

2.2 条文结构与法律逻辑

该条文采用 “肯定性规则 + 否定性规则” 的双向逻辑结构，清晰界定了转包、违法分包情形下，接受转包、违法分包主体的权利边界与司法保护范围：第一款是 “肯定性规则”，明确规定接受转包、违法分包的主体，有权向与其有直接合同关系的承包人主张折价补偿款；第二款则是 “否定性规则”，进一步明确划定权利边界 —— 严禁接受转包、违法分包的主体，突破合同相对性原则，向与其没有直接合同关系的发包人主张权利，一正一反的规则设计，构建了完整、严密的权利约束体系。

这一结构设计的核心逻辑，是 “回归合同相对性原则本源”—— 这是整个合同法体系的基础性原则，也是本次规则调整的底层价值逻辑。在转包、违法分包场景下，虽然转包合同、违法分包合同会被认定为无效，但合同相对性的基础法律框架仍应被坚守：接受转包、违法分包的主体，其交易相对方是承包人（转包人 / 违法分包人），而非发包人 —— 既然其与发包人之间不存在直接的合同关系，就不应突破合同链条的基本边界，向发包人主张合同无效后的折价补偿款；与此同时，由于其与承包人之间确实存在实际的 “事实交易关系”，且劳动成果已物化到工程中，因此只能向与其有直接合同关系的承包人主张权利。

这一规则设计，是对过往司法实践中 “实际施工人突破合同起诉发包人” 这一 “惯性安排” 的根本性矫正，从制度层面彻底规避了转包、违法分包这类违法行为所带来的法律风险，也让民事裁判规则的逻辑回归到民法典的基本价值本位 —— 合同相对性原则。

2.3 关于 “折价补偿款” 的理解

本条文中的 “折价补偿款”，是建设工程施工合同无效后，对施工人已物化到工程中的劳动成果的价值补偿，是建设工程领域的一种特殊价款结算方式。其法律依据直接源于《民法典》第七百九十三条第一款：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

理解 “折价补偿款” 的性质与适用边界，需要精准把握四个核心维度，这也是司法实践中这类争议的核心裁判要点：

第一，支付前提具有法定性，且不可随意突破。必须同时满足两个缺一不可的条件：一是合同被司法机关确认为无效，即转包、违法分包合同因违反法律的强制性规定而被认定为无效；二是建设工程质量验收合格 —— 这是支持折价补偿款请求权的基础性前提，因为工程质量既是建设工程的核心价值所在，也是施工人主张权利的基础。如果工程经验收不合格，且经修复后仍无法达到合格标准的，施工人投入的劳动和材料无法转化为受法律保护的价值，其折价补偿款的请求权将彻底失去基础，无法得到司法机关支持。

第二，计价方式具有特殊性。“参照合同约定” 是计算折价补偿款数额的核心方法 —— 这一方式的核心逻辑是，在合同无效但工程质量合格的前提下，参照双方合同中关于工程价款的约定进行结算，是对施工人劳动成果的最直接、最合理的价值确认，也能够有效避免承包人以合同无效为由，恶意要求按工程实际成本价进行结算的不诚信行为。需要特别明确的是，这里的 “参照合同约定”，仅指参照合同中关于工程价款金额、计价模式、支付节点、调整规则、结算流程等与价款直接相关的内容，这一计价方式的适用，完全不代表法律认可转包、违法分包合同的效力，合同的效力不会因价款结算方式的参照安排而得到补正。

第三，法律性质具有明确性。其本质是对施工人已物化到合格工程中的劳动、建筑材料等投入的价值返还补偿，而不是基于有效合同约定所产生的工程价款支付义务。这意味着，施工人主张折价补偿款的权利，是基于法律的直接规定，而非合同的有效约定 —— 在这一逻辑下，即使合同被认定为无效，只要工程质量合格，施工人就有权主张这一补偿款，其权利根源是 “不当得利返还” 的民法底层逻辑，而非合同约定的付款义务。

第四，责任主体具有特定性。折价补偿款的支付责任主体，是接受转包、违法分包主体的直接合同相对方，即作为转包人或违法分包人的承包人 —— 这是本条第一款明确划定的责任边界。

三、司法适用的具体规则

第六条是兼具 “实体价值” 与 “程序价值” 的裁判规范性条文，其核心价值在于明确了转包、违法分包场景下的具体司法适用规则，为法院审理这类案件提供了清晰、可落地的裁判依据。

3.1 对承包人（转包人 / 违法分包人）的权利主张

根据第六条第一款的明确规定，接受转包或者违法分包的单位或者个人，在一定条件下，有权参照转包或者分包合同的约定，请求承包人支付折价补偿款 —— 这是法律对 “实际投入施工主体” 的合法权益给予的基础性保障，也是这类场景下，接受转包、违法分包主体的最基础的维权路径。

3.1.1 支持的依据

这一规则的法律依据，源于《民法典》所确定的三大核心规则，是对建设工程行业特殊交易逻辑的适配性调整：

一是《民法典》第七百九十三条第一款明确规定的 “合同无效但工程合格的折价补偿” 规则 —— 这是支持该请求权的直接法律依据；

二是《民法典》第一百五十七条明确规定的 “无效民事法律行为的财产返还” 规则 —— 建设工程施工合同被认定无效后，发包人或承包人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；

三是《民法典》第四百六十五条所规定的 “合同相对性” 规则 —— 虽然转包合同、违法分包合同无效，但合同相对性的基本框架仍应被坚守，接受转包、违法分包的主体，只能向与其有直接合同关系的承包人主张权利。

从法理层面来看，这一规则的核心逻辑是，建设工程施工合同的履行过程，本质是一个 “将劳动、建筑材料物化到建设工程中” 的不可逆过程 —— 合同被认定无效后，施工人投入的劳动和材料，已经完全转化为建筑物或构筑物，无法适用 “恢复原状” 的普通无效合同清算规则，只能通过 “折价补偿” 的方式，对施工人的物化劳动投入进行价值返还。而 “参照合同约定” 进行折价补偿，是目前司法实践中兼顾合理性、可操作性、平衡双方利益的最优方案：一方面，合同价款的约定，是双方在签订合同时协商一致的真实交易对价，最能反映施工内容的实际价值；另一方面，这一方案可以有效避免承包人以合同无效为由，恶意要求按工程实际成本价进行结算的不诚信行为，也能大幅降低司法实践中工程造价鉴定的比例，有效提升纠纷处理效率。

3.1.2 适用条件

司法机关支持接受转包、违法分包主体向承包人主张折价补偿款，需要同时满足三个缺一不可的适用条件，这也是这类案件的核心审查裁判要点：

第一，存在明确的转包或违法分包行为，且该行为已经被司法机关或相关行政主管部门正式认定为违法 —— 这是适用该条规则的前提性基础事实。换句话说，只有先确认了 “承包人的行为属于转包或违法分包” 这一基础事实，才能后续适用该条规则，裁判折价补偿款的支付问题。

第二，接受转包、违法分包的主体，已经实际完成了合同约定的相应工程施工内容，且建设工程质量验收合格 —— 这是支持折价补偿款请求权的核心前提，也是最基础的实质性审查要件。如果工程未完工，或完工后经验收不合格，且经修复后仍无法达到合格标准的，施工人主张折价补偿款的请求权将直接丧失基础。需要特别说明的是，这里的 “验收合格”，既包括建设单位组织设计、施工、监理等单位进行的正式竣工验收合格，也包括建设单位未组织正式竣工验收，但已实际擅自使用的情形 —— 根据相关司法解释的规定，建设工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，视为工程质量合格，但施工人仍需在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第三，接受转包、违法分包的主体，确实与被主张权利的承包人之间存在直接的转包或违法分包合同关系 —— 这是 “合同相对性” 原则的最基础体现，也是主张权利的最基础的程序前提。这里的 “合同关系”，既包括双方签订的书面转包或违法分包合同，也包括双方实际履行的口头约定、施工协议等事实合同关系；同时，双方签订的转包或违法分包合同，必须是已经被司法机关或相关行政主管部门正式认定为无效的合同 —— 这是适用该条规则的前置性程序要件。

3.2 对发包人的权利主张

第六条第二款是对接受转包、违法分包主体的权利边界的进一步明确限制：接受转包或者违法分包的单位或者个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院依法不予支持。

3.2.1 不予支持的法理依据

这一裁判规则的法理依据，是《民法典》所确定的 “合同相对性” 基本原则 —— 这是整个合同法体系的基石，也是本次司法解释修订中，最核心的价值回归逻辑。合同相对性原则的核心内涵是，合同只对签订合同的双方当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生任何法律约束力；只有合同当事人才能享有合同约定的权利，承担合同约定的义务；合同当事人以外的任何第三人，都不能依据合同向合同当事人主张权利，也不承担合同约定的任何义务。

具体到转包、违法分包的场景中，发包人与承包人之间存在合法有效的建设工程施工合同关系；而承包人与接受转包、违法分包的主体之间，存在的是因转包、违法分包形成的无效合同关系 —— 这是两个独立的、具有 “层层传导” 属性的合同关系。接受转包、违法分包的主体，其合同相对方是承包人，而非发包人；其与发包人之间，不存在任何直接的合同权利义务关系。因此，根据合同相对性原则，其无权直接突破合同的相对方，向与其无直接合同关系的发包人主张折价补偿款或者赔偿损失。

需要特别说明的是，这一规则是对 2004 年及 2021 年《建工解释一》第四十三条规定的根本性调整 —— 在旧司法解释的规则下，实际施工人可以在一定条件下突破合同相对性，直接向发包人主张权利；但《建工解释二》第六条施行后，这一旧规则已经被彻底替代，不再适用。这一调整的核心考量，是彻底杜绝 “违法者反而享有更优权利” 的逆向激励：在旧规则下，实际施工人可以绕过与其有直接合同关系的承包人，直接起诉发包人，这反而增加了发包人的法律风险；更关键的是，这一安排变相鼓励了转包、违法分包行为 —— 部分施工主体甚至故意接受转包、违法分包，再利用规则突破合同相对性向发包人主张权利。第六条第二款的这一调整，本质是将 “法律优先保护合法交易” 的逻辑重新拉回正轨，明确了 “违法交易不享有特殊优待” 的基本法治原则。

3.2.2 例外救济路径

当然，第六条第二款的规则设计，并不是完全堵死了接受转包、违法分包主体的所有合法救济路径 —— 如果其完全符合法律规定的特定条件，仍然可以通过《建工解释二》第七条规定的代位权制度，向发包人主张权利，这是法律明确预留的唯一合法救济路径。

根据《建工解释二》第七条的明确规定，以及《民法典》中关于代位权制度的相关规则，接受转包、违法分包的主体，作为承包人的债权人，可以在以下四个条件同时满足的情况下，向人民法院请求以自己的名义代位行使承包人对发包人的到期债权，要求发包人在欠付承包人的工程价款范围内，直接向其支付折价补偿款：

接受转包、违法分包的主体，对承包人的债权已经被司法机关或相关行政主管部门确认合法，且清偿期限已经届满；

承包人对发包人的债权，也已经到期，且该债权是合法的、非专属的具有金钱给付内容的到期债权；

承包人怠于向发包人行使其对发包人的到期债权，这是代位权行使的核心前提 —— 所谓 “怠于行使”，是指承包人既不通过仲裁或诉讼方式向发包人主张到期债权，也不采取其他合法措施实现债权；

承包人怠于行使到期债权的行为，已经对接受转包、违法分包的主体的到期债权造成了实质性损害，导致其无法正常清偿所欠其的折价补偿款。

需要着重强调的是，代位权的行使有着严格的法定条件限制，必须完全符合法律规定的所有构成要件，且必须通过诉讼的方式进行。这一制度设计的目的，是在不破坏合同相对性基本原则的前提下，为合法债权人提供有限的、兜底性的救济路径。而且，在代位权诉讼中，发包人承担责任的范围是有限制的 —— 根据相关司法解释的规定，发包人只在其欠付承包人的工程价款范围内，对接受转包、违法分包的主体承担责任。这意味着，如果发包人已经不欠承包人任何工程价款，那么即使接受转包、违法分包的主体提起代位权诉讼，也无法要求发包人承担任何付款责任。

此外，为了精准保障农民工的工资权益，《建工解释二》第八条还专门作出了针对性的特殊规则设计：农民工依据《保障农民工工资支付条例》等行政法规，直接要求发包人、总承包人支付被拖欠的工资的，人民法院应予支持 —— 这一特殊救济路径，是对 “合同相对性” 原则的法定突破，但它的适用范围被严格限定在农民工工资权益这一特殊民生保障场景中，接受转包、违法分包的主体，不能直接利用这一规则主张自己的工程折价补偿款。

《建工解释二》第六条是规制建设工程领域转包、违法分包乱象的核心裁判规则，其出台标志着我国建设工程纠纷裁判逻辑，从 “特殊情形下可突破合同相对性”，正式转向 “严格坚守合同相对性、回归法治本源价值” 的新阶段。

该条款以《民法典》《建筑法》的禁止性规定为基础，以 “合同相对性” 为底层价值逻辑，以 “工程质量合格” 为核心适用前提，清晰划定了转包、违法分包情形下的权利义务边界：一方面，通过明确 “接受转包或者违法分包的单位或者个人，有权参照转包或者分包合同的约定，向与其有直接合同关系的承包人主张折价补偿款”，压实了转包人、违法分包人的直接付款责任，在制裁违法行为的同时兼顾了实际施工人的劳动价值保护；另一方面，通过明确 “接受转包或者违法分包的单位或者个人，无权向与其没有合同关系的发包人主张折价补偿款或者赔偿损失”，彻底堵死了违法主体利用规则突破合同相对性、向发包人无序索款的制度漏洞，有效规避了发包人面临的 “无端涉诉”“超额付款” 风险。

从司法适用的维度来看，该条款的适用逻辑非常清晰、严谨，具有极强的可落地性：以 “转包、违法分包行为的正式认定” 为前提基础，以 “建设工程质量经验收合格” 为核心条件，以 “直接合同相对方” 为责任边界，以 “参照合同约定” 为折价补偿款的计算标准，系统性厘清了转包、违法分包情形下的民事责任传导机制和权利义务边界。

从行业治理的维度来看，该条款通过 “增加承包人转包、违法分包的民事成本 + 压缩转包、违法分包行为的制度收益 + 引导行业回归合规交易逻辑” 的三重传导机制，对行业各方主体的交易行为起到了精准的规范引导作用，有利于从根源上遏制转包、违法分包乱象，倒逼行业各方主体加强合规管理，推动建设工程行业从 “粗放型转包盈利模式” 转向 “精细化施工盈利模式”，促进整个行业的持续健康发展。