最高法院：施工合同约定固定总价下浮，工程未完工的，已完工程造价不予下浮！

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实务问题：建设工程施工合同约定固定总价下浮，因合同解除，工程未完工的，已完工程造价是否下浮？

这一情形在司法实践中存在争议，我们通过以下案例进行考察。

裁判要点：工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎（施工方）认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。最高法院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，最高法院予以支持。

案情简介：

1. 2015年1月15日，福建九鼎与佳鸿宇合签订《建设工程施工合同》，约定合同价与合同价格形式为：固定总价包干。

2. 2014年10月8日，福建九鼎垫资进场施工。2015年8月3日，佳鸿宇合向福建九鼎发出工作联系函，提出因出现质量问题，要求对部分房屋暂停施工，后一直未通知对三栋房屋再行恢复施工。

3. 2016年1月7日，福建九鼎完成了除三栋停工栋号外的其他13栋房屋主体封顶工作，并经监理人验收确认。

4. 案涉项目经第三方云南和亚消防检测评价有限公司检测，确认存在明显质量问题，注明：“如上述问题未按要求整改清楚，将严重影响消防验收（防火涂料验收合格后，方可进行下一项施工工序）”。

5. 一审审理中，经福建九鼎申请，一审法院依法组织双方当事人通过随机抽取方式确定官审造价为案涉工程的工程造价鉴定机构，委托官审造价对福建九鼎负责施工的云南工业品产业基地标准化厂房五标段现场已完工程的造价进行司法鉴定。

6. 经佳鸿宇合申请，一审法院依法组织双方当事人通过随机抽取方式确定必和必真为案涉工程的工程质量鉴定机构，委托必和必真对案涉工程已完工程部分防火、防腐料喷涂施工的质量进行鉴定，对不合格部分的占比及返工工程款进行司法鉴定。

7. 一审判决：一、福建九鼎建设集团有限公司与云南佳鸿宇合实业有限公司2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、由云南佳鸿宇合实业有限公司在本判决生效之日起十日内向福建九鼎建设集团有限公司支付工程款35169716.94元及利息；三、确认福建九鼎建设集团有限公司对本判决第二项确定的欠付工程款35169716.94元，就其完成的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回福建九鼎建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉请求。双方均不服，提起上诉。

8. 佳鸿宇合的上诉请求不能成立，应予驳回；福建九鼎上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实不清，应予纠正。判决如下：一、维持云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第一项；二、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初180号民事判决第二、三、四、五项；三、云南佳鸿宇合实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建九鼎建设集团有限公司工程款38731268.41元及利息；四、福建九鼎建设集团有限公司对其施工工程折价或拍卖的价款在欠付工程款38731268.41元范围内享有优先受偿权；五、驳回福建九鼎建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回云南佳鸿宇合实业有限公司的其他反诉请求。

裁判理由

关于佳鸿宇合是否应当支付工程款及工程价款如何确定的问题。

1. 关于佳鸿宇合是否应当支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”案涉工程系未完工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量合格包括修复后合格的工程。

本案中，就案涉工程质量问题经一审法院委托必和必真鉴定，必和必真出具《司法鉴定意见书》后，官审造价根据必和必真出具的鉴定意见就案涉防火防腐涂料分项工程修复费用出具鉴定意见。从鉴定机构的鉴定意见来看，案涉工程可以进行修复且经修复后并不影响建筑物的使用。佳鸿宇合在本案中提起反诉，主张由福建九鼎承担修复费用，并在一审中申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，表明佳鸿宇合也认可工程可以修复。实际上，根据建筑工程的实际情况，防火防腐涂料工程可以修复，修复工程不会对建设工程的主体结构造成影响。佳鸿宇合主张工程质量不合格、不应支付工程款，本院不予支持。

2. 关于工程价款如何确定的问题。（1）工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。