法院与仲裁机构的冲突：实际施工人向发包人索赔的管辖

作者：高印立   来源：法治日报·法治周末

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建设工程涉及公共利益，我国行政机构对建设工程行业进行系统且严格的监管。但是，在我国建设工程领域，挂靠、转包、违法分包等情形，屡禁不止。在上述情况下，与建设方（发包人）签订建设工程施工合同的承包人并未亲自履行合同义务，而实际履行施工合同义务的主体实则为其他民事主体，即“实际施工人”。

由于实际施工人和发包人之间没有合同关系，当其直接向发包人主张权利（比如索赔工程价款），就突破了合同的相对性原则。在此情况下，在发包人、转包人/违法分包人和实际施工人三方民事主体中，如果有两方当事人约定了仲裁协议，当实际施工人直接向发包人进行索赔时，应由法院还是由仲裁机构来管辖的问题，不论是从理论角度，还是从实务角度，都值得深入讨论。对于法院和仲裁机构的管辖冲突，实践中主要有如下两种情形：（1）实际施工人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议；（2）发包人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议。笔者将结合我国的法律法规、法院的司法实践、国内主要仲裁机构的仲裁规则等，对上述两种情形，分别进行分析。

实际施工人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议

在实际施工人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议的情况下，实际施工人能否向法院提起诉讼向发包人主张权利，实践中存在争议。

在“福建省隧道工程有限公司、中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案”（福建省高级人民法院〈2017〉闽民终1052号民事裁定书）中，终审法院认为，虽然承包人与实际施工人约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束发包人。因此，撤销了一审法院的民事裁定，指令由一审法院审理该案。

而在“葛帮魁、安徽古洲酒业有限公司建设工程施工合同纠纷案”（安徽省高级人民法院〈2019〉皖民申808号民事裁定书）中，法院则认为，实际施工人与承包人签订的《项目管理目标责任书》约定有仲裁条款，致原审法院难以将两个诉讼合并处理，原裁定以本案不属于人民法院主管为由，驳回实际施工人的起诉，有事实和法律依据。

笔者认为，民事诉讼法第一百二十四条第（二）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。”实际施工人与转包人或违法分包人约定了有效的仲裁协议，其向转包人或违法分包人主张权利的，应当向相应的仲裁机构申请仲裁，法院对此没有管辖权。

如果实际施工人向法院提起诉讼，仅向发包人主张工程价款的，根据本条规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。然而，实际施工人能否向发包人主张权利，取决于其与转包人或违法分包人之间的合同关系及发包人欠付承包人工程款的事实，而非承包人与发包人之间的合同关系。可见，实际施工人主张工程价款的基础法律关系，是其与转包人或违法分包人之间的承包合同。在该合同排除了法院管辖的情况下，法院无法对实际施工人与转包人或违法分包人之间的合同争议进行审理，因此，应当驳回实际施工人的起诉。

在“甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案”（最高人民法院〈2014〉民申字第1591号民事裁定书）中，最高人民法院即认为，实际施工人主张工程价款的基础法律关系是其与承包人间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权，故实际施工人将承包人、发包人作为共同被告起诉至人民法院，违背了实际施工人与承包人通过仲裁处理双方争议的约定。

在“江西博文建筑劳务分包有限公司与中铁十五局集团有限公司铁路修建合同纠纷案”（江西省高级人民法院〈2020〉赣民终146号民事裁定书）中，法院也认为，根据《建设工程司法解释（一）》第二十六条的规定，实际施工人起诉与其没有合同关系的发包人，应受到其与转包人或违法分包人所签订施工劳务承包合同的限制，因此，驳回了实际施工人的起诉。

此外，需要讨论的问题是，在仲裁机构对实际施工人与转包人或违法分包人之间的纠纷有管辖权的情况下，仲裁机构或仲裁庭能否将发包人追加为仲裁当事人？

国内主要仲裁机构的仲裁规则对追加当事人的条件都进行了明确规定。比如，2019年9月1日起施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》第十四条第（一）款规定：“仲裁庭组成前，经本会同意，当事人可以依据相同仲裁协议在案件中申请追加当事人。”再如，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）第十八条第（一）款规定：“在仲裁程序中，一方当事人依据表面上约束被追加当事人的案涉仲裁协议可以向仲裁委员会申请追加当事人。”此外，《深圳国际仲裁院仲裁规则》（2020年修正版）第二十条第（一）款也规定：“已经进入仲裁程序的任何一方当事人可以依据相同仲裁协议书面申请追加当事人。”根据上述仲裁规则，追加当事人的条件是存在相同的仲裁协议。

笔者认为，由于发包人与实际施工人、转包人或违法分包人没有仲裁协议，除非所有当事人达成仲裁协议，同意受该仲裁机构管辖，否则，不能追加发包人为仲裁当事人。

发包人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议

对于发包人与转包人或违法分包人之间约定了仲裁协议，而实际施工人与转包人或违法分包人没有仲裁协议的情形，如何处理实际施工人向发包人主张工程价款的诉讼请求，实践中存在三种不同观点：

第一种观点认为，实际施工人受发包人与转包人或违法分包人间仲裁协议的约束，应当驳回起诉（参见最高人民法院〈2015〉民一终字第366号民事裁定书、江西省高级人民法院〈2020〉赣民终17号民事裁定书）；

第二种观点认为，实际施工人不受发包人与转包人或违法分包人间仲裁协议的约束，该案应当由具有管辖权的法院管辖（参见最高人民法院〈2006〉民一终字第69号民事裁定书、河北省高级人民法院〈2017〉冀民辖终113号民事裁定书、山东省高级人民法院〈2019〉鲁民终2713号民事裁定书）；

第三种观点认为，因发包人与转包人或违法分包人间存在仲裁协议，实际施工人起诉发包人不属法院管辖，但其可以在有管辖权的法院起诉转包人或违法分包人（参见青海高级人民法院〈2017〉青民终98号民事裁定书）。

笔者认为，法院原则上应当受理实际施工人的诉讼案件，但若发包人与转包人或违法分包人就其工程欠款存在争议的，应当驳回实际施工人对发包人的起诉。

首先，由于实际施工人与发包人、转包人或违法分包人之间没有仲裁协议，因此，原则上其不应受发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议约束。但是，在某些情况下，实际施工人可能会受该仲裁协议约束。比如，实际施工人在发包人与转包人、违法分包人之间的合同中签字确认等。

其次，既然实际施工人原则上不受发包人与转包人或违法分包人之间的仲裁协议约束，其向转包人或违法分包人以及发包人主张权利就应当由法院管辖，法院不能因此驳回实际施工人的起诉。

最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人向发包人主张权利的条件是，须查明发包人欠付转包人或违法分包人的工程价款数额。但是，由于发包人与转包人或违法分包人间有仲裁协议，法院无法对其之间的合同争议进行审理，因此，除非发包人与转包人或违法分包人对其间的工程欠款没有争议，或仲裁机构已经就相关欠款数额作出了裁决，法院应当驳回实际施工人对发包人的起诉。当然，发包人与转包人或违法分包人之间的债权数额确定后，实际施工人仍有权向法院提起诉讼，这不构成对“一事不再理”的违反。此外，对于发包人与转包人或违法分包人已经就其欠款争议提交仲裁机构审理的，法院可以中止审理，待仲裁机构作出裁决后再根据发包人的欠款数额作出裁判。

（作者系教授级高级工程师，北京采安律师事务所高级顾问、合伙人）