操作指南||“新冠肺炎”疫情期间建筑行业法律风险管理

原创：法*自然律师团

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【前言】

2019年岁末，不速之客——“新冠肺炎”从潘多拉盒子中散出，而后逐渐肆虐整个神州。它的出现、扩散搅浑了原本应欢乐祥和幸福的传统佳节，使得“鞭炮声声迎新年，妙联横生贴门前；笑声处处传入耳，美味佳肴上餐桌；谈天论地成一片，灯光通明照残夜；稚童新衣相夸耀，旧去新来气象清”的春节黯然失色、沉寂、紧张及揪心。

老百姓所到之处，再也不是“鼓角梅花添一部，五更欢笑拜新年”的氛围。处处谈疫色变，深有“旅馆寒灯独不眠，客心何事转凄然”的触动。

这个春节骤然变成了“春劫”。

突如其来的疫情，牵动着寻常百姓的心，亦引发不少专业、行业人士的探讨。各界人士从不同的角度分析或预判着这场疫情对国家经济文化、生产生活造成的影响。

除了奔赴一线和住院接受治疗的外，几乎所有人都应自觉居家隔离。尤其令人钦佩的是，建筑工人的身影却出现在了疫区。1月23日开始建设的火神山医院，2月3日正式投入使用，半月不到的时间，建筑工人用他们的行动彰显了建筑工人的吃苦耐劳的奉献精神以及中国建筑的力量。

法律人也不例外。纵有百家之言，亦多汇于一脉，即分析疫情对自然人、法人或其他组织参与市场活动、人力资源、经营活动、司法活动等方面的影响。法·自然律师团全体成员自疫情始发，便一直思考疫情之下的法律问题，自觉这是法律人应尽的本分。

本指南以法·自然律师团队近年持续对建设工程行业的关注、服务、分析及研究为基础，并结合当下疫情而成。以期为行业的法人、组织及自然人提供操作指南或参考。

                             第一编“新冠肺炎”疫情的基础认识

自2019年12月底新冠肺炎疫情从湖北省武汉市爆发以来，随着疫情的发展，全国大多数省市地区已经先后启动重大公共卫生事件一级响应等措施。同时，为了抗击疫情，各省份、直辖市为有效防控新冠肺炎疫情的传播，相继出台了文件推迟相关企业复工，由此，对于工程建设的进度或工期将不可避免会受到影响。

那么，本次疫情究竟适用不可抗力制度还是情势变更制度呢？需根据建设工程中具体项目和阶段进行判断，不可一概而论。

                                    第一节 不可抗力制度

一、什么是不可抗力？

根据《民法总则》第180条第2款、《民法通则》第153条以及《合同法》第117条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

其中，“不能预见”包含两个方面。一是系基于现有的认知水平、认知方式或生产力、科技水平，对发生的情形或事件无预知可能。需说明的是，“不可抗力事变将随着人类认识水平和生产力水平的提高而有变动，因此，过去的不可抗力可能会变为现今的一般事变，如某些流行病等”。比如，非典型肺炎、新型冠状病毒肺炎等；二是虽能预见也无法抗拒的外部事实。

“不能避免并不能克服”，指当事人已经尽到最大努力，且采取一切可以采取的措施后，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。

二、不可抗力的渊源是什么？

不可抗力最早可追溯至罗马法。后法国的《拿破仑法典》第1148条明确规定“不可抗力”， 即“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。”

只是“法国法就法律主体无以抗拒之事件，分成两类，即事变及不可抗力。法国民法第1148条条文之规定，将事变与不可抗力并列，导致法国废弃法院认为两者同义。”

三、不可抗力有哪些表现形式？

通说认为，不可抗力的范围包括但不限于：自然灾害、战争、交通阻断、法令改废，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等；有来自第三人之群体行为，如战争、内乱、罢工或第三人之个体行为，如征收，窃盗；有来自当事人自己内在之障碍，如昏迷不醒。

不可抗力的表现形式会随着人类认识水平和生产力水平的提高而有变动。譬如，过去的某些流行病可能会变为现今的普通事变等。

总之，不可抗力，不问属于何种态样，有其共通之要素：无以抗拒。

四、不可抗力可否免责?

根据《民法总则》第180条第1款和《合同法》第117条第1款前一句等规定，民事主体因不可抗力不能履行民事义务或不能履行合同的，通常不承担民事责任，部分或全部免责。且根据《合同法》第94条第1款第1项的规定，因不可抗力导致合同目的无法实现的，民事主体一方可请求解除合同。

五、不可抗力免责有无例外？

根据《民法总则》第180条第1款前一句以及《合同法》第117条第1款前一句等规定，当事人可基于不可抗力部分或全部免责，但仍有例外情形。

具体体现为：

（一）法律另有规定的除外。如《民法总则》第180条第1款的第二句规定“法律另有规定的，依照其规定。”比如，《航空法》第160条规定“损害是武装冲突或者骚乱的直接后果，依照本章规定应当承担责任的人不承担责任。”《邮政法》第48条规定“造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外；”《侵权责任法》第70条规定“民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。”

（二）通常金钱债务履行的情形。如《合同法》第109条明确规定了金钱债务的履行情形。请注意，我说的是通常，也就是一般情形，特殊情形除外。比如疫情期间的租金可否免或减，后续将展开探讨。

（三）违约责任情形。如《合同法》第302条关于客运合同承运人的特殊免责事由，不可抗力不在内等。

（四）迟延履行的。《合同法》第117条第1款后一句规定，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。

六、主张不可抗力免责，需如何举证？

在法律实践中，一般不可抗力属有利于债务人的权利妨碍事实，一般由债务人承担是否存在“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”举证责任。具体需承担两方面的核心举证责任：

（一）是否构成不可抗力？关键在于当事人能否举证证明具体事件是否符合不能预见、不能避免和不能克服等条件。

根据2003年非典时期的司法实践，一般通过以下方式证明：

1.提交政府部门的各类公告、通知、文件作为证据，获取方式为通过政府官方网站等信息公开渠道获取。

2.提交因执行政府、有关部门防治疫情措施导致合同不能履行的证据，如停工令、隔离令、住院证明、诊断证明、出院证明、隔离留观证明等。

3.通过第三方出具的有关不可抗力的证明，如向中国国际贸易促进委员会申请出具《不可抗力证明》或委托第三方鉴定机构出具《鉴定意见》等。

（二）是否存在因果关系？即不可抗力与影响或解除合同之间是否存在直接因果关系。

七、援用不可抗力免责，是否需履行通知义务？

根据《合同法》第118条的规定“因不可抗力导致合同无法履行的当事人一方，应当向另一当事人履行通知义务。”该通知义务的要素可分解为：

（一）通知主体。通常为债务人一方，当然，法律并不排斥或抑制债权人一方履行通知义务。

（二）通知期限。法律规定为“及时”，也就是尽一般人的合理期限判断。其目的在于让债权人第一时间知道该事由进而采取减轻损失等措施，避免损失的进一步扩大，以实现通知的法律意义。

（三）通知的内容。通常不仅需要告知不可抗力事由，还需说明因不可抗力导致合同不能履行或达到解除的事由或条件。这样的安排符合“谁主张、谁举证”的法律逻辑，避免一方侥幸、夸大其词规避责任。

（四）通知的必要。即不问不可抗力的情形或事由，统统需要履行通知。通知的必要，在于债务人应当向债权人履行如下告知义务，即是否因不可抗力导致合同不能继续履行、目的落空或因果关系的义务，便于债权人提前做好减损措施及其他措施。

（五）不履行及时通知义务的法律后果。若债务人不及时履行通知义务，由此导致债权人的损失，债务人应承担责任。

八、若合同相对方质疑不可抗力的主张，如何处理？

不可抗力可构成免责事由，具体纠纷中义务人或责任人的证明责任亦不被免除。只是，义务人或责任人举证后，若权利人无法确知或不认可该不可抗力事变，应当如何处理？

此种情形只能诉诸法院，由法官审判确定，以此避免各方陷入“公婆论”。

                                     第二节 情势变更制度

一、什么是情势变更

通说认为，情势变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失， 若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，应允许变更合同内容或者解除合同的法理。

二、情势变更制度在我国法律的体现

2009年5月13日，最高法院公布施行《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5 号）（以下简称“《合同法司法解释（二）》”）。其中第26条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化， 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。该条款的设定，在我国司法层面正式确立了情势变更制度。

此外，最高人民法院在《关于正确适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中规定，严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。

因此，在实务中适用情势变更原则需要谨慎适用。

三、情势变更的适用条件

一般认为，情势变更制度的适用需同时符合以下几项条件：

（一）有情势变更之事实。也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。

（二）情势变更事实为当事人订约时所不能预见。 如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更制度就并不适用。

（三）情势变更不可归责于双方当事人。也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更制度。

（四）情势变更之事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。如果在订立合同时就已经发生情势变更，表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。

（五）情势发生变更后，如继续维持合同效力，会导致显失公平。

                               第三节“新冠肺炎”疫情的官方定性

截止目前，“新冠肺炎疫情”在法律上如何认定的问题，官方发布了以下文件内容（包括但不限于）：

一、全国人大常委会法工委发声

全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟10日表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据《合同法》的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

二、规范性文件

（一）法院通知。如，2020年2月13日，浙江高院民二庭发布《关于印发“关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答”的通知》，其中第1条对疫情的法律定性予以明确，即对因此不能履行合同的当事人而言，属于《民法总则》和《合同法》所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。

（二）地方部门文件。如，2020年2月14日，江苏省住房和城乡建设厅发布《关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20号），山西省市场监督管理局发布的《关于疫情防控期间停止聚餐性就餐活动的通告》第二条认为此次“新冠肺炎”应认定为不可抗力。

三、本指南的分析结论

根据我国《民法总则》《合同法》、相关司法解释以及住建部2017年颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17条第1款的规定，同时结合本次“新冠肺炎”疫情实际情况可知：

（一）承包人和发包人均不能在签订建设工程施工合同前预见到本次疫情的爆发，属于不能预见的范畴。

（二）截至目前，仍然没有针对新冠肺炎的特效治疗方法或药物、没有完全阻断疫情传播的确切方法，合同一方当事人都无法避免受到疫情影响。

（三）本次疫情爆发后，政府基于“新冠肺炎”疫情的防控需要采取了相关举措，包括但不限于延迟开复工时间、进行人员交通限制管控等，这些政府行为对建设工程施工合同的履行造成了不能克服的严重影响。

综上，本指南以不可抗力作为建设工程领域相关问题讨论的基本原则。但在具体问题的探讨中，亦会适用情势变更制度对具体问题进行分析。此外，本指南对疫情下建设工程施工合同具体问题的探讨以依法合规签约为前提，不对其他特殊情形（如违法分包等特殊情况）进行探讨。

                         第二编  疫情之下，建设工程项目如何进行

疫情之下，建设工程项目可能或必然面临工期顺延、原材料价格上涨、建设工人不能按时到岗等问题。

作为建设工程项目的主体，分包人和承包人该如何应对此次疫情？又该如何切实解决索赔、通知乃至于合同解除等问题？

本编，仅针对工期顺延、违约责任、索赔、通知等事项进行梳理分析，以供分包人、承包人参考。若涉及劳动合同用工问题，可以本律师团公众号“法义”于2020年2月12日发表的《“新冠肺炎”疫情期间餐饮行业法律风险管理操作指南》作为参考，或结合即将生效的《保障农民工工资支付条例》作为参照，也可联系本律师团工作人员寻求相关意见。

                      第一节  疫情之下，建设工程工期以及责任承担

问题

承包人和分包人能否以本次疫情为不可抗力主张顺延工期、免除责任，需要分情况讨论：

一、“新冠肺炎”疫情期间，履行合同的，能否主张顺延工期并相应免责？

（一）对于承包人而言，根据《民法总则》第180条第1款前一句以及《合同法》第117条第1款前一句等规定，承包人可基于“新冠肺炎”疫情系不可抗力主张顺延工期，相应免责。

（二）对于分包人而言，承包人主张工期顺延，相应免责的，要注意区分其是否确为不可抗力导致的延期。

二、“新冠肺炎”疫情发生前，已迟延履行的，能否主张顺延工期并免责？

根据《合同法》第117条第1款后一句规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。也即，承包人在“新冠肺炎”疫情发生之前已经迟延履行义务，在迟延履行期间遭遇“新冠肺炎”疫情的，不能顺延迟延履行期间的工期，也不能免除其违约责任。不过，仍有必要就“新冠肺炎”发生前，承包人已经存在迟延履行的具体情况，进一步讨论：

（一）若建设项目应在“新冠肺炎”疫情出现前竣工的，但承包人迟延履行，“新冠肺炎”疫情后施工合同的履行又进一步迟延的，承包人不能主张顺延工期和免责。

（二）“新冠肺炎”疫情出现前，项目施工进度已延迟，但整体建设项目并不能在疫情发生前竣工的，承包人可就疫情期间及所导致复工延误期间等期限主张顺延并免责。

（三）对于发包人而言，当承包人出现第一种情形时，不仅不能支持承包人提出的顺延工期，还需要根据实际情况要求其承担延迟履行的违约责任。出现第二种情形的，可就疫情期间及所导致复工延误期间等期限主张顺延并免责。

三、在建工程项目，承包人以“新冠肺炎”疫情为由主张工期顺延的日期如何确定？

根据国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》以及云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组指挥部《关于延迟企业复工和学校开学的通知》的规定，原则上应按照10天（即2010年1月31日-2010年2月9日）计算顺延工期。但在实际操作中需要按照具体情形具体分析，比如（此处仅做有限列举）：

（一）若承包人原定的节后复工时间即晚于该时间，则不能主张该10天的工期顺延。

（二）若承包人原定的节后复工时间早于该时间，因地方政府的防疫管控不能在2月10日复工的，则应按照实际受到“新冠肺炎”管控措施影响的停工或延误期间内主张工期顺延。

（三）若承包人原定的节后复工时间晚于地方政府要求复工时间的，如云南省委省政府发文复工时间不能早于2月10日，则不能主张该10天的工期顺延，只能在实际受到“新冠肺炎”管控措施影响的停工或延误期间内主张工期顺延。

                            第二节  疫情之下，对在建工程项目的影响

受“新冠肺炎”疫情及政府相关防疫管控措施影响，承包人以及分包的损失主要体现在直接损失和间接损失两部分。

一、直接损失

可能遭受的直接损失包括但不限于：在建工程本身因停工或延迟开工受到的损失；自有或租赁机械设备台班损失；窝工损失及人员的人身损害损失；工程照管、清理、修复等费用损失；工期延误或可能导致的工期违约责任损失。

二、间接损失

承包人或分包人可能受到的间接损失包括但不限于：疫情期间人工工资上涨；额外增加卫生防疫费用；承包人因工期延长导致的材料差价损失；设备租赁期延长造成的损失；因疫情导致建筑材料运输受限增加运输成本损失；复工后发包人要求赶工而由此增加的赶工费用损失；工程损害导致的第三方人员及财产损失等。

三、损失应该如何承当？

此处不考虑具体建设施工合同的个别约定，主要依据现行通用《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17条第3款第2项及普遍采用的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）9条第11款的规定可知，因“新冠肺炎”疫情导致的损失，可分为两部分：

（一）承包人承担的部分：1.承包人施工设备的损坏；2.承包人己方人员伤亡和财产的损失；3.因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由承包人合理分担部分，停工期间必须支付的工人工资。

（二）发包人承担的损失费用：1.发包人己方人员伤亡和财产的损失；2.永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失；3.因“新冠肺炎”影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失，应由发包人合理分担的部分；4.因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用；5.在停工期间，按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

                            第三节   建设工程款支付问题

一、在建工程，支付工程款日为2月9日的，怎么办？

（一）发包人可以在2月10日支付工程款。

（二）发包人在2月10日支付工程款的，承包人不能依此向发包人主张违约付款责任。

理由：《民事诉讼法》第82条第3款，《建设工程施工合同（示范文本）（GF—2017—0201）第16.1.1条，国务院办公厅发布的《关于延长2020年春节假期的通知》，云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组指挥部《关于延迟企业复工和学校开学的通知》。

二、竣工验收截止日为2月9日的，怎么办？

（一）发包人可以在2月10日（或当地政府允许复工后的第一天），根据疫情控制情况及时组织竣工验收，建议于2月10日将《组织验收通知》送达参与验收的几方主体。

（二）对于承包人而言，需要配合好竣工验收，而不能以竣工验收日期已过拒不配合。

理由：根据《民事诉讼法》第82条第3款以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第2.7条的规定。

                                   第四节 索赔事项

一、时限 

（一）承包人的索赔时限

承包人应按合同约定处理。若没有明确约定的，根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的规定，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。同时，需在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告。若是索赔事件连续，则应每隔28天提交一次索赔意向书及索赔报告，在连续索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告。

理由：《合同法》第118条、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）19.1条、《建设工程工程量清单计价规范》9.14.2条。

（二）发包人或监理人的答复时限

承包人或监理人应按合同约定或没有明确约定的，应当在收到索赔报告后14天内完成审核并报送发包人，发包人在收到监理人报告及材料后28天内给予答复。

理由：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款19.2条。

二、应从什么时候开始计算索赔？

（一）对于承包人而言，应自其知道或者应当知道不可抗力导致不能按时完工或复工之日起计算，同时应向发包人（监理人）履行通知并申请延期或提交索赔意向书及报告，根据监理的答复或超期未答复确定索赔时限。

此外，承包人还需要在不可抗力事件结束后28天内提交最终报告以及相关证明材料。

（二）对于发包人而言，其可以通知承包人不可抗力的相关事项，让承包人采取相应措施以避免损失的进一步扩大，若承包人未按发包人通知采取相应措施，对通知之日起扩大部分的损失，由承包人自行承担。

理由：《合同法》第118条以及《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.2条的规定，因不可抗力导致合同无法履行的当事人一方，应当“及时”通知对方。此处“及时”可以“自承包人知道或者应当知道不可抗力导致不能按时完工或复工之日起开始计算”向发包人（监理人）履行通知义务。

三、索赔材料

（一）对于承包人而言，需向发包人（监理人）发送索赔意向通知书及索赔报告、最终索赔报告书以及不可抗力的相关证明、损失情况基本证据等材料。

（二）对于发包人而言，需在接到承包人的材料后，及时答复并出具索赔结果认定书，说明认定理由或不认定理由。

理由：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）19.1条、17.2条《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）9.14.2条。

四、索赔或答复对象

（一）承包人可以向监理人或发包人提出索赔。

（二）监理人可以在承包人提出索赔通知书后14天进行审查，发包人应在收到监理人的呈报资料后28天给予答复，并由监理人书面答复承包人。

理由：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）19.1条中规定，承包人索赔直接向监理人提出。但是在《建设工程工程量清单计价规范》9.14.2条的规定中，承包人的索赔中没有提到监理人，而是由承包人直接向发包人提出索赔。那么承包人究竟应向谁提出索赔呢？

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）是住建部发的文。通常，承包人应当按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）的规定向发包人提交索赔材料。但也不排除可以根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）直接向监理人提出索赔。

五、未在规定时限内索赔，如何处理？

（一）对于承包人而言，失去索赔的权利。双方另有约定的，按照约定。

（二）对于发包人而言，则不用承担赔偿义务。双方另有约定的，按照约定。

理由：最高人民法院《建设工程司法解释二》第6条、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）19.3.条、《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）9.14.2条规定，承包人没有在规定期限内提出索赔的，丧失索赔的权利。但是双方另有合同约定的，按照约定处理。

六、索赔方式

（一）对于承包人而言，应就受到不可抗力阻碍的事实、理由以及索赔意向书通知并提交索赔报告至发包人。

（二）对于发包人而言，也需就受到不可抗力阻碍的事实以及理由，索赔处理等通过监理人书面答复承包人。

理由：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）17.2条。同时，建议双方结合项目实际考虑，采取及时呈送或EMS邮寄方式，书面发函通知对方项目受疫情影响难以及时开复工等具体情况，以及损失计算方式等索赔材料。

可采取电话、短信、微信、QQ等其他方式与对方沟通的，建议将通话内容固定为文本形式；双方有开会、谈判等，注意做好记录。

                         第五节  疫情之下，建设工程合同的履行

                       第一部分  疫情可否导致建设工程合同解除

需分不同的情况确定。

一、基于合同目的不能实现。

（一）因“新冠肺炎”疫情的影响致使建设项目目的不能实现的，发包人可以解除合同。如：某工程因特定的使用，必须在特定时间段完工并投入使用的，但由于新冠疫情的影响无法按时完工的，则发包人可主张解除建设工程施工合同。

（二）在双方合同对价格调整没有约定前提下，承包人可以基于疫情的影响导致建筑材料价格迅速上涨等情形，主张解除合同。

理由：《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同；《合同法司法解释二》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

二、 建设工程合同约定的解除时间条件

若因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

理由：《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.4条约定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

三、建设工程合同约定排除不可抗力适用的，约定是否有效？

“通过合同约定排除“新冠肺炎”疫情等作为不可抗力的”，分情形处理：

（一）直接在合同中约定：不可抗力不能免责

根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的明确规定，除外情形为“法律另有规定”。也就是说，除了“法律”的规定可以排除不可抗力的适用，当事人的意思自治不能排除“不可抗力”的适用。因此，该约定无效。

此外，在司法实践中，最高人民法院也认为不可抗力是法定免责事由，不因当事人的例外约定而免责。

（二）在合同中约定“瘟疫等不能视为不可抗力”。

此种情况，即将“新冠肺炎”排除在不可抗力的范围内。但根据《民法总则》第180条第2款、《民法通则》第153条以及《合同法》第117条第2款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

因此，只要是符合“不能预见、不能避免且不能克服”的不可抗力要件特征等，应视为不可抗力。故，“瘟疫不是不可抗力”的约定无效。

                  第二部分 疫情之下，如何主张建设工程价款优先受偿

《合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

最高人民法院在《建设工程司法解释二》第22条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释(2002)16号]第4条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。

以上规定对于建设工程价款优先受偿权行使期限进行了规制。那么，在当下疫情情况下，承包人需要注意哪些问题呢？

一、主张期限于2月2日截止的，怎么办？

根据《民事诉讼法》第82条第3款以及国务院办公厅于2020年1月26日发布的《关于延长2020年春节假期的通知》的规定可知；若某建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限至2月2日届满的，承包人在2月3日当日行使该权利的，承包人的权利行使不属于超期，仍然受到法律保护。

二、主张期限截止2月9日的，怎么办？   

根据《民事诉讼法》第82条第3款以及云南省委省政府应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组指挥部《关于延迟企业复工和学校开学的通知》的规定可知；若某建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限至2月9日届满的，承包人在2月10日当日行使该权利的，承包人的权利行使不属于超期，仍然受到法律保护。

注：以上两种情况均可采取网上立案的方式避开不能到法院立案的现时情况，解决优先权主张的除斥期问题！

三、承包人能否以不可抗力主张中止？ 

自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限为除斥期间，它并不以疫情为不可抗力而适用《民法总则》第194条第1款关于诉讼时效的中止制度。因此，承包人需要密切关注建设工程价款优先受偿权的行使期限问题。

温馨提示

1.本指南系针对云南建筑工程行业编制。外省的情形，需关注当地的相应政策文件进行适当修正、论证。

2.本指南系以编制前国家以及地方政府出台的政策文件为基础梳理、研读而成，不排除相关观点不适用于后续情形的情况。

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