知识清单：建工违规类案件六大裁判规则 | iCourt

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建设工程，百年大计。建设工程的质量问题直接涉及到人民群众的生命财产安全，因此，国家在对建筑业的管理活动中，都将建设工程质量问题作为首要的前提和目标。

建筑工程质量表现于两个方面：“一是表现于建筑活动的过程中，即按照建筑程序进行的各个阶段的活动；二是表现于建筑产品上，即建筑活动成果的改善。”

承接上次建工知识清单（详见文末），本章主要和大家分享的是施工过程中的一系列违规行为的判定标准和赔偿责任问题。

规则九

裁判规则提要：发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同有效。

一、关于效力补正理论

我国司法解释规定的可以效力补正的合同包括商品房预售合同、土地使用权出让合同、房屋租赁合同及建设工程施工合同，集中在国家政策管控非常严格的建筑房地产领域。国家在建筑房地产领域设定了诸多审批制度，一般来说，以未通过审批的房地产或建设工程项目为标的而签订的合同是无效的，但是为避免资源浪费，尊重当事人合同自由，根据《合同法司法解释一》第 9 条规定的精神，在建筑房地产相关司法解释中应确立相应的合同效力补正规则。

二、关于补正的时间节点

司法解释规定中对合同效力补正的截止时间节点存在不同，《合同法司法解释一》和《城镇房屋租赁合同司法解释》确立的是一审辩论终结前作为合同效力补正的截止时间节点，《商品房买卖合同司法解释》、《国有土地使用权司法解释》和《建设工程司法解释二》确立的则是以起诉前作为合同效力补正的截止时间节点。

规则十

裁判规则提要：施工合同无效，损失大小无法确定的，可参照合同约定确定损失大小，可根据双方过错程度及过错与损失之间的因果关系等作出裁判。

一、施工合同无效，主张损失赔偿的当事人承担举证责任

《民事诉讼法》第 64 条确立了“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则，《民事诉讼法司法解释》也作了进一步明确，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。故司法解释规定由主张损失赔偿的一方当事人承担举证责任。

二、缔约过失责任

合同无效后承担赔偿责任的，应当满足以下构成要件：

有损害事实存在或者有损失发生。

一方当事人具有过错。

过错与损失之间具有因果关系。

三、损失大小无法确定，可以参照合同约定进行确定

《建设工程司法解释二》采纳了上述观点，在第 3 条第 2 款规定：“损失大小无法确定的，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”

规则十一

裁判规则提要：建筑资质的出借方和借用方对工程质量不合格等造成的损失，向发包人承担连带赔偿责任。

一、关于工程质量的强制性法律标准

《标准化法》第 25 条规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。也即建设工程施工项目的提供者必须要有这种法定的强制性标准意识。因为违反国家强制性标准的，将要依法承担相应的法律责任。

二、关于建筑资质与合同效力

挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。因此，法律对当事人借用资质签订的建设工程施工合同效力给予否定性评价，《建设工程司法解释一》第1条就规定了此类施工合同无效。

三、关于承担连带赔偿责任

《建设工程司法解释二》第 4 条相比于《建筑法》第 66 条，则扩大了挂靠人与被挂靠单位承担连带赔偿责任的范围，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

该条司法解释将“因出借资质造成的损失”都归于挂靠人和被挂靠单位承担连带赔偿责任的范围，而不仅仅包括建设工程质量不合格这一情形。

规则十二

裁判规则提要：发包人订立合同时明知挂靠事实的，实际施工人可以直接向发包人主张工程价款。

一、关于挂靠人与发包人之间的通谋虚伪行为

通谋虚伪行为包含两个行为：一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。

而挂靠人与发包人之间的名为被挂靠人实为挂靠人主体与发包人之间的建设工程施工合同意思表示的隐藏行为，由于违反了《建筑法》的强制性规定而无效，因而由无效合同而在挂靠人与发包人之间产生了债法上的请求权。

二、关于以发包人是否“明知”作为分类标准问题

主观上的“明知”很难或者说没法用直接证据予以证明，只能通过间接证据来予以佐证，而在建设工程施工合同过程中，尽管会存在发包人“明明知道”存在挂靠行为，却主张自己一直是在与合同中的“被挂靠人”履行正常的合同的情况，“更难认定发包人对此明知的事实，除非发包人自愿承认明知。”

三、关于承担连带赔偿责任

《建设工程司法解释二》第 4 条规定的发包人可以请求资质出借方和借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任，是建立在发包人对挂靠行为“不知情”的基础上。如果发包人明知承包人挂靠施工，仍然与之订立施工合同或者选择继续履行合同，其对于合同无效存在过错，且事实上发包人与挂靠人形成了合同关系，发包人应承担相应的责任。

规则十三

裁判规则提要：经发包人同意承包人已实际进场施工的，以实际进场施工为开工日期。

经发包人同意承包人已实际进场施工的，以实际进场施工为开工日期。

建设工期是从开工到工程竣工验收合格所经历的时间。工期争议在建设工程施工合同纠纷案件中占比较大，工期的认定对当事人的利益有重大的影响。对于如何确定建设工期，则应当分别确定工程的开工日期和竣工日期。

规则十四

裁判规则提要：顺延工期应当向发包人或监理人提出申请，虽未取得确定，但承包人能够证明申请过的，可顺延工期。

一、关于索赔

索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法利益的行为，其性质属于经济补偿行为，而非惩罚。

1. 关于提起索赔的程序问题

《建设工程工程量清单计价规范》（ GB50500-2013 ）第 9.13.2 条规定：“根据合同规定，承包人认为非承包人原因发生的事件造成承包人的损失，应按下列程序向发包人提出索赔……

2.关于逾期未提出索赔的法律后果

根据《建设工程工程量清单计价规范》（ GB50500-2013 ）第 9.13.3 条规定，对于发包人逾期对承包人提出的索赔通知书未作出答复的，将发生“视为承包人索赔要求已被发包人认可”的法律效果。

二、关于工期顺延事由

根据《合同法》《建设工程施工合同（示范文本）》（ GF—2017—0201 ）《建设工程工程量清单计价规范》（ GB50500-2013 ）的规定，承包人可以就下列事项，向发包人或监理人申请工期顺延：

（1）隐蔽工程在隐蔽以前，发包人没有及时检查的；

（2）发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的；

（3）因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的；

（4）发包人提供的甲供材料如规格、数量或质量不符合合同要求，或由于发包人原因发生交货日期延误、交货地点及交货方式变更等情况的；

（5）拒不签收有关文件导致的工期顺延；

（6）发包方未办理有关证件导致的工期顺延；

（7）发包方未提供基础资料导致的工期顺延；

（8）非因承包人原因提供履约担保导致工期顺延的；

（9）因发包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的；

（10）发包人或监理人未发出开工通知导致的工期顺延；

（11）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；

（12）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；

（13）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；

（14）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；

（15）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；

（16）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；

（17）专用合同条款中约定的其他情形；

（18）因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期，确保实际工期不低于合同约定的工期总日历天数；

（19）因不利物质条件导致的工期顺延；

（20）因异常恶劣的气候条件导致的工期顺延；

（21）因发包人原因导致的暂停施工而致的工期顺延；

（22）因发包人原因无法按照复工导致的工期顺延；

（23）因发包人提供材料不符合要求或延误交货等原因导致的工期顺延；

（24）因发包人原因导致暂估价合同迟延的工期顺延；

（25）发包人要求竣工前交付单位工程导致的工期顺延；

（26）因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的；

（27）监理人的检查和检验影响施工正常进行的，经检查检验合格的；

（28）因第三人引起的索赔，如发包人直接指定分包人造成的质量缺陷；

（29）因不可抗力引起或将引起的工期延误。

三、关于顺延工期的确认方式

当事人通常在建设工程施工合同中约定顺延工期应当经过发包人或者监理人签证等方式进行确认，否则工期不予顺延。但实践中，发包人或监理人常常以各种理由拒绝或拖延签证确认，如果一概认定没有经过签证确认的申请均不予工期顺延，则会导致承包人极大的不公平，也会助长发包人恶意拒绝签证的现象。

因此，《建设工程司法解释二》第 6 条规定了承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，法院应支持承包人顺延工期的主张。