内部承包和挂靠傻傻分不清？

案情简介

某施工企业是昆明某房地产工程项目的总承包方。2016年3月，某施工企业与贾老板签订《工程内部承包协议》，协议约定：贾老板以包工包料方式向某施工企业承包房地产工程的全部施工与管理，某施工企业按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归贾老板所有包干使用。协议签订后，贾老板又将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包，张某完工后，因要求贾老板支付剩余工程款项300万元未果而诉至法院，请求判决某施工企业和贾老板共同承担支付上述工程款的责任。 

法院认为，贾老板从某施工企业处承接案涉工程项目，虽然签订内部承包协议，但贾老板不是某施工企业的员工，某施工企业也未在资金、技术、设备等方面对贾老板提供支持，双方当事人不存在实质的内部关系，因此，所谓内部承包协议实际上是一种挂靠关系。

贾老板与张某虽未订立书面合同，但双方存在（非法）事实分包关系。某施工企业与贾老板采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。因此，张某作为实际施工人要求某施工企业及贾老板支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。

律师提示

在建设施工领域存在大量的违法分包、转包和挂靠行为，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）对此类行为进行了明确的规定。很多企业试图用内部承包的模式为使挂靠等行为合法化，却没有真正搞清楚它们的区别。笔者认为，合法有效的内部承包关系应当具备以下几点：

（1）内部承包的双方为企业和企业内部人员，企业与内部承包人一般应签订劳动合同，并购买社会保险；

（2）内部承包人及其项目部人员均应与企业存在劳动关系，内部承包人不得自行招聘项目部人员；

（3）企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理，内部承包人应遵守企业相关规章制度；

（4）内部承包人对外应以企业的名义展开经济活动，由企业对外承担责任。

另外，内部承包是一种先进的生产经营机制，合理使用好内部承包有利于增进企业员工的生产经营积极性，促进企业生产经营水平的提升。不论企业开展业务是否需要资质，内部承包均为一种有效员工激励模式，与现在流行的股权激励异曲同工。因此，以业务开拓为导向的企业，不妨一试。

法律规定

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》

第十一条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。