最高法司法观点：合同相对人不能请求发起人与公司承担连带责任，选择发起人或公司承担责任的，一经选择不能变更

来源：最高人民法院民事审判第二庭 编著《中华人民共和国公司法理解与适用》，人民法院出版社出版。

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其次，第三人的选择权限于可以选择原始股东承担民事责任，也可以选择成立后的公司承担民事责任，但不能要求原始股东和设立后的公司承担连带责任。还是以订立合同为例，合同相对方享有选择权，但是只能择一主张权利，不能要求原始股东与成立后的公司承担连带责任。而且一经选择，就不能变更。当然，合同相对人如果选择以自己的名义签订合同的原始股东承担合同责任的，该股东不能以其系为设立公司而签订的合同，或者成立后的公司愿意承担合同责任为理由进行抗辩。例如，在盛弘公司诉李某租赁合同。

解读

在公司设立过程中，涉及到原始股东（即公司的发起人或初始股东）与成立后的公司之间的关系，以及他们对外承担民事责任的问题，是一个复杂而重要的法律议题。特别是在第三人（如合同相对人、债权人等）与公司进行交易时，其选择权的范围和限制尤为关键。以下是对该问题的详细解读：

一、第三人的选择权限

选择原始股东或公司承担民事责任：

第三人在与公司进行交易时，如果发生纠纷或需要追究民事责任，通常可以选择原始股东或成立后的公司作为责任承担方。这是因为在公司设立过程中，原始股东往往直接参与公司的筹备和设立工作，其行为可能对公司的成立和运营产生重要影响。例如，在订立合同的场景中，如果合同是与原始股东以个人名义签订的，但实际是为了公司的利益，那么合同相对方（即第三人）在追究责任时，可以选择要求原始股东承担合同责任。

不能要求原始股东和公司承担连带责任：

然而，需要注意的是，第三人不能同时要求原始股东和成立后的公司承担连带责任。这是因为在大多数情况下，原始股东和公司是两个独立的法律主体，各自具有独立的法人资格。连带责任通常要求多个责任主体之间存在共同的过错或违法行为，且这些行为共同导致了损害结果的发生。在公司设立过程中，除非原始股东和公司之间存在明确的共同过错或违法行为，否则不能要求他们承担连带责任。

一经选择，不得变更：

第三人一旦选择了原始股东或公司作为责任承担方，就不能随意变更。这是因为选择权的行使是基于一定的事实和法律依据，且选择的结果将对各方的权利和义务产生重大影响。如果允许第三人随意变更选择，将可能导致法律关系的不稳定和不确定性，不利于保护各方的合法权益。

二、原始股东的抗辩权限制

如果合同相对人选择以自己的名义签订合同的原始股东承担合同责任，该股东不能以其系为设立公司而签订的合同，或者成立后的公司愿意承担合同责任为理由进行抗辩。这是因为在合同签订时，原始股东是以个人名义与相对人签订合同的，其个人应当对合同的履行承担法律责任。即使合同的签订与公司的设立有关，或者成立后的公司表示愿意承担合同责任，也不能免除原始股东的个人责任。这是因为原始股东的行为已经构成了独立的法律行为，其个人应当对此承担责任。

综上所述，第三人在公司设立过程中的选择权限受到一定的限制和约束，其只能选择原始股东或成立后的公司作为责任承担方，但不能要求他们承担连带责任。同时，原始股东在选择权行使后也不能随意变更其选择，且在某些情况下其抗辩权也会受到限制。这些规定旨在平衡各方利益，维护法律关系的稳定和可预测性。