第047篇 “参照”和“按照”差一个字，刑期差好几年？民企高管犯罪量刑的弹性空间在哪里

作者：顾小波律师

本文仅供交流学习，若来源、作者标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

---

本文为【职务犯罪辩护全流程指南】系列第47篇，面向民营企业主及高管，解读《解释（二）》中“参照”表述对量刑的实际影响与辩护空间。系列文章持续更新，涵盖贪污、受贿、挪用公款、巨额财产来源不明等全部职务犯罪罪名，以及监察调查、审查起诉、认罪认罚、一审二审、申诉、财产处置等全流程实战内容。

前两期讲了入罪门槛降了、职务侵占档线变了。这一期讲一个更微妙的东西——一个字的差别。

《解释（二）》第八条写的是：非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等罪名，参照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的标准执行。

注意，是“参照”，不是“按照”。

很多人觉得这不就是换个词吗？法律上，这两个词差别大了去了。“按照”是硬性适用，没有余地。“参照”是参考适用，给法官留了裁量空间。

这个空间，就是刑期的弹性

什么叫裁量空间？就是同样金额的案子，不同的法官、不同的法院，判出来的结果可能不一样。而这个不一样，对当事人来说，就是实打实的刑期差距。

举个例子：一个民营企业高管职务侵占150万。按照贪污罪标准，150万属于“数额巨大”，三年以上十年以下。但“参照”适用时，法官可以综合考虑犯罪情节、退赃情况、企业性质、社会危害性等因素，在法定幅度内选择靠下限还是靠上限。

辩护得好，退赃到位，认罪态度好，可能判三年半。辩护不到位，退赃不全，态度一般，可能判七八年。

同样的金额，差了好几年。这个差别的来源，就是“参照”留下的弹性空间。

首批案件透露了什么信号？

《解释（二）》施行后的第一批案件，已经陆续有判决出来了。从目前能看到的判例来看，有几个值得注意的信号。

第一个信号：量刑普遍偏谨慎。法官在适用“参照”标准时，并没有简单地“一刀切”按照公职人员标准顶格判，而是结合了民营企业经营实际和退赃情况，量刑大多落在法定幅度的中低区间。这说明“参照”的弹性空间确实存在，而且在朝着对当事人有利的方向打开。

第二个信号：退赃的权重比想象中高。在已经判决的案件中，退赃是否全额、是否主动、是否及时，对最终刑期的影响非常明显。全额退赃加认罪认罚的，基本都在法定刑的下限附近；退赃不到位或者拖到审判阶段才退的，刑期明显偏高。

第三个信号：罪名定性争议大。职务侵占罪和挪用资金罪的界分、非国家工作人员受贿罪和受贿罪的主体认定，在首批案件中争议很集中。定性争得下来，量刑档次直接降一级；定性争不下来，就只能按较高档次走。

怎么用好这个弹性空间？

既然有空间，就要想办法把空间变成实打实的从宽结果。

第一，退赃要趁早、退全。前面反复说过，退赃时间越早、金额越全、主动性越明显，法官越愿意在“参照”的弹性空间里往低处靠。等判决快下来才退，空间就用不上了。

第二，罪名定性要争。如果你的主体身份有争议——到底算不算“国家工作人员”、到底算职务侵占还是挪用资金——这个争议必须在审查起诉阶段就提出来。定性每降低一个档，刑期就是几年的事。

第三，认罪认罚要谈。认罪认罚在“参照”案件中的从宽幅度，同样适用。签之前把量刑建议谈清楚，把弹性空间用足。签的时候稀里糊涂，事后发现量刑建议偏高，想调整就被动了。

第四，证据和程序要细抠。犯罪数额的计算方式、鉴定结论的合理性、证据收集程序是否合法——这些细节在“参照”案件中有更大的质证价值。因为法官有裁量空间，任何一个合理的质疑，都可能推动刑期往下走。

最后说几句

“参照”不是“按照”，这五个字给民企高管犯罪的量刑留下了一条缝。缝不大，但足够专业的人在里面做文章。

你的律师能不能把这个空间打开，能不能把证据、定性、退赃、认罪认罚这几张牌打好，直接决定你最终在哪个刑期区间落地。

别小看这一个字的差别。有时候，它就是三年和七年之间的距离。