最高法司法观点：夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，应该如何处理？

来源：最高人民法院民事审判第一庭

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夫妻登记离婚后，一方以双方意思表示虚假为由请求确认离婚无效的，应该如何处理？

最高人民法院民事审判第一庭

现实生活中，有些夫妻为实现某种目的(如拆迁安置、满足特定政策下的购房资格等)，经过协商一致，形式上办理了离婚登记，但并无解除婚姻关系的真实意思，而且往往事实上亦仍以夫妻名义生活在一起，这种情况被俗称为“假离婚”。但是，事后如果一方反悔，不愿意再复婚，往往产生争议成讼。因为办理离婚登记时，需要夫妻双方签订离婚协议，并将之备案于婚姻登记机关，对于该离婚协议约定能否适用《民法典》总则编中的第146条关于通谋虚伪的民事法律行为无效的规定，以双方意思表示虚假(即通俗讲的“假离婚”)为由请求确认无效，理论上存在不同认识，司法实践中也存在一定的分歧，亟须统一裁判标准。

对于婚姻关系的解除，目前司法实践及理论上多数意见认为法律上不存在“假离婚”一说，只要办理离婚登记或者判决、调解离婚，双方的婚姻关系即解除，离婚都是“真离婚”。当然，也有部分意见认为通谋虚伪规则可以适用于身份行为。身份行为涉及公共秩序，且注重当事人的意思，故民法关于通谋虚伪意思表示无效的规定对身份行为亦有适用余地。若夫妻双方通谋而为假离婚的意思表示，其意思表示亦无效。对于主张不存在“假离婚”的，不同学者的分析路径也不尽相同，主要有两种观点：

第一种观点认为，双方解除法律上婚姻关系的效果意思是真实的，其不愿解除的只是事实上的“婚姻关系”，因而不能说其“离婚”的意思是虚假的，也就不构成通谋虚伪行为。在我国台湾地区，也存在实质意思说、形式意思说两种不同的解释方案。依照实质意思说，离婚意思是指“断绝实体上夫妻关系之意思”；而依照形式意思说，离婚意思则是指“申请离婚登记之意思”。基于实质意思说，通谋虚伪的离婚因欠缺相应意思表示而无效；而基于形式意思说，通谋虚伪的婚姻行为并无意思表示欠缺，故应为有效。

第二种观点认为，假离婚导致婚姻关系终止，不是因为假离婚的意思表示有效，而是因为夫妻双方共同申请了离婚登记并领取了离婚证，婚姻关系因欠缺结婚登记而终止。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力。”前述两种观点均有一定道理，但并未体现身份行为的本质特征。

第一种观点看到了“假离婚”“真登记”的特征，将离婚意思表示与离婚登记意思表示分离，但与财产法上不动产登记生效主义相比，何以不动产“假转移”“真登记”的基础法律行为可以适用《民法典》总则编的规定，在确认无效后可以回转登记，而婚姻不行？该观点并未进一步说明。第二种观点将离婚登记绝对化，亦未解决民法典体系框架下，欠缺“效果意思”的意思表示的效力问题。正如有的学者指出的，婚姻登记公信力旨在保障第三人之“信”(赖)，却无法使登记为“真”(实)。相反，只有在登记为“假”即有误时，登记公信力才有适用余地。在通谋虚伪离婚场合，只有在逻辑上先承认通谋虚伪离婚行为的法律后果是无效的，离婚登记因此“名不副实”，旨在保护第三人信赖的离婚登记公信力才有可能登场。其法律后果为：一方面，善意第三人与假离婚一方的结婚行为有效；另一方面，该新婚姻关系成立之时，通谋虚伪离婚双方的旧婚姻关系归于消灭。离婚登记的公信力也仅是为了保护新的婚姻关系而消灭旧的婚姻关系，其不能起到补正通谋虚伪离婚行为的效力瑕疵，使之成为有效的离婚行为，进而消灭旧的婚姻关系的作用。两种途径虽然都可以消灭旧的婚姻关系，但构成要件、时点等都迥然有别。离婚登记则只是对该有效的离婚意思表示采用公法手段加以确认而已，其自身并不具有修复意思表示瑕疵的功能。

我们认为，首先，离婚是一种民事法律行为。如前所述，在婚姻法回归民法体系，法律专门将“离婚协议”作为离婚民事法律行为载体予以明确规定的情况下，应从体系解释角度予以分析。原则上，总则编应当适用于各分编，包括婚姻家庭编，对于具体不应适用的情形应作逐一排除，并予以分析论证。既然身份行为逻辑上属于民事法律行为，则关于民事法律行为效力瑕疵的规定原则上亦不应排除于身份行为，除非婚姻家庭编有特殊规定。当然，基于婚姻家庭领域的特殊性，在适用总则编相关规定时，在构成要件确定上可能需要变通适用，比如《民法典婚姻家庭编解释(一)》第70条规定的离婚协议中财产分割条款可以适用于总则编欺诈、胁迫的可撤销民事法律行为，对于重大误解和显失公平的可撤销情形虽然在逻辑上没有排除适用，但在原则上不宜适用。即便在极个别的案例中适用，在具体认定是否构成“重大误解”和“显失公平”时，亦不能采用交易领域的认定标准。

其次，在婚姻关系解除上，应当维护身份关系的公示性和稳定性，这是身份行为的特殊性决定的。在涉及单纯的身份行为上，《民法典》总则编并非一律当然适用，应当具体条文具体分析。《民法典》第1080条明确规定，完成离婚登记，或者离婚判决书、调解书生效，即解除婚姻关系。这反映了立法者在价值层面的权衡，即在意思自治与婚姻登记背后的社会治理等公共利益相比较时，法律并不过多地关注家庭领域基于情感的离婚意思自治，而是采“登记生效主义”。国家对离婚领域的意思自治的保障主要在于办理离婚登记时审查双方是否是自愿离婚，而且，该审查为形式审查，对于双方当事人离婚的原因和动机不能也无法过多介入。而在《民法典婚姻家庭编解释(二)》第2条讨论的“假离婚”场合，双方在办理离婚登记时是明确表示自愿离婚的，正因此，有学者提出，双方解除法律上夫妻关系的意思内容是真实的，而不是虚伪的。只不过不想解除的是事实上夫妻共同生活。这实际上涉及公权力介入婚姻家庭的边界问题：婚姻是以感情为基础的，即便因为各种原因办理了离婚登记，但如果当事人感情还在，重新办理结婚登记即可。对此，法律并未设置障碍，亦不应予以过多干涉。如果办理离婚登记后，一方与第三人办理了结婚登记，说明夫妻感情事实上已经破裂，即便认定前一段婚姻离婚无效，亦不可能恢复其效力。如果自动恢复前一段婚姻效力，在当事人不去重新办理结婚登记的情况下，基于婚姻自由的基本原则，此亦具有不可强制履行性。同时，也能够避免第二段婚姻陷入所谓“重婚”的尴尬境地，维护第三人的信赖和身份秩序的稳定。法律无法去探究当事人离婚的动机，甚至当事人自己的情感也在动态变化之中，当时可能是假离婚，但是其后感情真的破裂，也正因此才导致诉讼，因为双方都愿意复婚的，并不会成讼。如果以离婚当时意思表示虚假为由认定离婚无效，对于诉讼时当事人的情感状态不予考虑，可能违反了婚姻自由原则。采用通谋虚假离婚的解释路径，导致公权力介入婚姻家庭关系当中，实有干涉婚姻自由之嫌。与不动产物权变动也采登记生效主义不同，离婚行为作为典型的身份行为，具有强制性、身份性、伦理性、非财产性以及不可逆性。

因此，对于婚姻关系是否解除，在婚姻家庭编有明确规定的情况下，应当优先适用，而不能适用总则编关于民事法律行为效力瑕疵的规定。这一体系解释还有一典型例证为《民法典婚姻家庭编解释(一)》第19条第2款。该款针对胁迫婚姻，明确规定不适用总则编关于撤销权除斥期间的规定。

此外，作为佐证的是，在诉讼离婚情形，《民事诉讼法》第213条明确规定，当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。该规定也是基于身份关系的不可逆，维护身份关系的稳定性。同样，在协议离婚的情形下，也不能以双方意思表示虚假为由主张离婚无效，否则，将会使得身份关系处于极度不稳定状态，不利于社会秩序的稳定。身份行为固然应尊重当事人之真实意思，但不应一味地为绝对尊重当事人的真实意愿而有损婚姻登记的效力。承认虚假离婚无效会影响婚姻登记公示的公信效力和婚姻的安定。

因此，对于当事人主张虚假意思表示的离婚行为不适用总则编关于通谋虚伪意思表示的规定，主要还是因为婚姻家庭编有特别规定，而婚姻家庭编之所以对此作出特别规定，不仅是因为离婚的意思表示经过婚姻登记机关公示，其更根本原因仍在于立法者在意思自治和社会治理等公共利益两者之间的价值选择，而该价值选择的背后是身份关系的特殊性。