刑事法细节100丨李春光、胡舰月：“改非”后的国家工作人员向其他国家工作人员“打招呼”是否构成受贿罪

作者：李春光、胡舰月

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本文由凌云律师事务所刑事业务中心的李春光、胡舰月律师原创。本文探讨“改非”（改任非领导职务）后的国家工作人员向其他国家工作人员“打招呼”并收受财物的行为是否构成受贿罪。

01“改非”的含义

“改非”即“改任非领导职务”的简称，实践中常见的情况是国家工作人员因干部到龄等原因，免去领导职务，改任调研员。在受贿案件中，通常可从在案书证找到免去领导职务的免职文件及改任调研员的任职、分工文件反映“改非”的情况。“改非”的核心在于职务性质的改变。

所谓职务性质的改变，是指根据《中华人民共和国公务员法》第17-21条[1]、中共中央办公厅印发的《公务员职务与职级并行规定》第2条[2]等相关规定，“调研员”仅为公务员“职级”，系与“职务”并行的公务员序列，不属领导岗位，不具有领导职权。 

02如何理解受贿罪中“利用职务上的便利”

我国刑法关于受贿罪的规定，系要求行为人“利用职务上的便利”，为他人谋取利益[3]。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）第（三）条第二款[4]、最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）的第三条第（一）款[5]的规定，“利用职务上的便利”可分为两种类型：

第一种，利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件；

第二种，利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 

03“改非”后的国家工作人员向其他国家工作人员“打招呼”是否属于“利用职务上的便利”

在笔者近期办理的案件中，当事人在改任非领导职务后、临近退休前，向自己曾经的同事“打招呼”，并在其退休后收受请托人财物，此前并无事前约定（就事前约定、事后受贿型犯罪将在后续推送文章中分析）。这一“打招呼”的行为由于发生在临近退休前，其仅具有调研员这一职级，而不具有任何职务。故是否构成受贿罪，我们认为需要结合案件中的任职分工情况、行为发生时间、利用的究竟是何种便利/影响力等因素综合判断。

首先，从《中华人民共和国公务员法》《公务员职务与职级并行规定》的相关规定来看，案例中的当事人改任“调研员”后，已不具有任何“职务”，不具有“主管、负责、承办某项公共事务的职权”，没有自己的“职务”“职权”可利用。从单位内部的分工文件来看，其职责仅为协助工作，无主管工作、无负责事务，在案证言也显示该当事人在任调研员期间，仅列席会议，不发表意见。综上，在改任“调研员”期间，实际上该国家工作人员已经不具备任何职务，不具有主管、负责或者承办某项公共事务的职权，不属于“利用职务上的便利”中的第一种情形。

其次，即便改任调研员的国家工作人员利用了其他国家工作人员的职权收受财物，也必须同时证明改任调研员的国家工作人员与其他国家工作人员存在“隶属、制约”关系，才能被评价为受贿罪。但上述案例中，结合在案证据来看，该“隶属、制约”关系并不存在。其他国家工作人员接受“打招呼”的行为，是出于抹不开面子、感恩等心理考虑，而非其调研员的身份或其他权力性的影响力。故笔者认为其“打招呼”的行为也不属于“利用职务上的便利”中的第二种情形，即不属于“利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。

04如何评价“改非”后的国家工作人员“打招呼”的行为

在人民法院案例库2023-03-1-406-001号案件中，对受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿的区分作出指导性意见，该裁判要旨认为：“究竟利用的是权力性影响还是非权力性影响，应当根据具体案件情况，结合社会公众的一般认知作出判定。在权力性影响力不存在或不明显的情况下，宜认定其利用的是亲友等关系密切人身份形成的非权力性影响力，其行为应认定为利用影响力受贿。”

上述案例中，当事人被免去领导职务，改任“调研员”这一职级后，不再具有相应职权，应属于前述指导案例中“权力性影响力不存在或不明显”的情况。

且其改任“调研员”这一职级后，对原同事/下属不具有“隶属、制约”关系。原同事/下属之所以接受其“打招呼”，是基于尊重、感恩等心理，而非基于当事人施加了权力性影响力。

从利用影响力受贿罪的罪状表述来看[6]，“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚”。

故上述案例中，我们认为，被免去领导职务的当事人利用了原下属的职权，明显属于利用“原职权或者地位形成的便利条件”，以受贿论，系法律适用不当，对其评价为利用影响力受贿更为恰当。

需要注意的是，具体案件中需要结合在案证据分析是否存在实际的职权影响，以及是否存在为他人谋利的具体行为。此外，还要考虑是否存在“约定受贿”的情况，即在职期间为他人谋利，并约定离职后收受财物，如果“改非”人员在原职期间有为他人谋利的行为，并约定在改非后/退休后收受贿赂，同样可能构成受贿罪。 

相关法条

[1] 《中华人民共和国公务员法》第17-21条

第十七条　国家实行公务员职务与职级并行制度，根据公务员职位类别和职责设置公务员领导职务、职级序列。

第十八条　公务员领导职务根据宪法、有关法律和机构规格设置。

领导职务层次分为：国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。

第十九条　公务员职级在厅局级以下设置。

综合管理类公务员职级序列分为：一级巡视员、二级巡视员、一级调研员、二级调研员、三级调研员、四级调研员、一级主任科员、二级主任科员、三级主任科员、四级主任科员、一级科员、二级科员。

综合管理类以外其他职位类别公务员的职级序列，根据本法由国家另行规定。

第二十条　各机关依照确定的职能、规格、编制限额、职数以及结构比例，设置本机关公务员的具体职位，并确定各职位的工作职责和任职资格条件。

第二十一条　公务员的领导职务、职级应当对应相应的级别。公务员领导职务、职级与级别的对应关系，由国家规定。

根据工作需要和领导职务与职级的对应关系，公务员担任的领导职务和职级可以互相转任、兼任；符合规定资格条件的，可以晋升领导职务或者职级。

公务员的级别根据所任领导职务、职级及其德才表现、工作实绩和资历确定。公务员在同一领导职务、职级上，可以按照国家规定晋升级别。

公务员的领导职务、职级与级别是确定公务员工资以及其他待遇的依据。

[2] 《公务员职务与职级并行规定》第2条：

国家根据公务员职位类别和职责设置公务员领导职务和职级序列。

本规定所称职级，是公务员的等级序列，是与领导职务并行的晋升通道，体现公务员政治素质、业务能力、资历贡献，是确定工资、住房、医疗等待遇的重要依据，不具有领导职责。

公务员可以通过领导职务或者职级晋升。担任领导职务的公务员履行领导职责，不担任领导职务的职级公务员依据隶属关系接受领导指挥，履行职责。

[3] 中华人民共和国刑法（2023修正）

第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

[4] 最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）第（三）条第二款：“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。

[5] 最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）的第三条第（一）款

(一)关于“利用职务上的便利”的认定

刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

[6] 《刑法》第三百八十八条之一　【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。