广东省生效裁判：司机在交警检查时，为逃避法律责任，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，不影响酒驾或醉驾的认定

来源：行政诉讼和行政复议

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裁判要旨

根据钟某焕在交警支队的多份笔录中的陈述，可知钟某焕驾驶机动车回到金**小区，停车熄火并下车后，因车辆停放问题与案外人胡某发生争执，案外人胡某已经闻到钟某焕身上的酒味，两人争执无果后，案外人胡某就打电话向交警举报钟某焕酒后驾驶，钟某焕在明知胡某已打电话报警的情况下，仍在超市购买啤酒并饮用，当晚9时，钟某焕的静脉血液中乙醇含量为114.8mg/100ml，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》（法发〔2013〕15号）第一条“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车……”及第六条第二款“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。”的规定，市交警大队认为钟某焕属酒后驾车，认定事实并无不当。

裁判文书

                                    广东省中山市中级人民法院

                                            行 政 判 决 书

                                 （2020）粤20行终1136号

上诉人（原审原告）：钟某焕，男，1977年3月5日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。

委托代理人：马佐权，广东邦杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市公安局交通警察支队，住所地广东省中山市东区*****，统一社会信用代码11442000K30805008F。

负责人：黄新建，支队长。

委托代理人：何月月，该支队工作人员。

上诉人钟某焕因与被上诉人中山市公安局交通警察支队（以下简称市交警支队）公安交警行政处罚一案，不服广东省中山市第一人民法院(2020)粤2071行初434号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认为：本案是不服公安交警行政处罚纠纷。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百零九条的规定，市交警支队具有作出吊销机动车驾驶证行政处罚决定的法定职权。本案中，案件当事人钟某焕、胡某的询问笔录及监控视频可以证实，钟某焕在明知胡某报警举报其酒后驾车且在公安交警尚未到场处理的情况下，仍故意再次饮酒；后经广东岐江司法鉴定所鉴定，钟某焕被查获时静脉血液中乙醇含量达到114.8mg/100ML。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车……”及第六条第二款“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。”的规定，市交警支队对钟某焕实施的上述事实行为认定为醉酒驾驶机动车，并无不妥。因此，市交警支队在履行行政处罚前告知义务后，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”的规定，对钟某焕作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的处罚，适用依据正确，程序合法。钟某焕提出中山市第一市区检察院作出的中检一区刑不诉[2019]474号不起诉决定，认为市公安局移交起诉钟某焕涉嫌危险驾驶罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对钟某焕不起诉，以此确认钟某焕不存在醉酒驾驶的违法行为。原审法院认为，检察院对钟某焕涉嫌危险驾驶罪不予起诉，不能成为其不存在实施醉酒驾驶违法行为的证据。因此，对钟某焕提出的上述辩解意见，原审法院不予采纳。综上，钟某焕提出撤销市交警支队作出的山公（交）决字[2019]第44200*******65625号公安交通管理行政处罚决定的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回钟某焕的诉讼请求。案件受理费50元，由钟某焕负担。

上诉人钟某焕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人认定上诉人存在醉酒驾驶机动车的事实不清，证据不足。被上诉人的行政处罚违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，原审法院未查明案件事实，适用法律错误，请求二审法院予以维持。1.原审法院认定上诉人在明知案外人胡某报警其酒后驾车且在公安交警尚未到场的情况下仍故意饮酒明显没有任何依据，理由如下：根据上诉人所做的四次询问笔录以及个人陈述材料均可确认其当晚吃饭回到小区与胡某发生纠纷前并未饮酒，其平时就有回到小区后在麻将馆玩耍喝酒的习惯，胡某当晚与上诉人发生纠纷从而报警，其与上诉人存在利害关系，不应采信其对上诉人不利的证人证言，而且胡某在第二次询问时，就明确表示没有证据证实上诉人酒后驾驶，综上，本案不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》；2.中山市第一市区检察院作出的不起诉决定明确载明中山市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，在没有新的证据推翻该不起诉决定时，应当予以确认。二、上诉人已提交充分证据证明不存在醉酒驾驶机动车的事实，根据证人黄某、钟某、吴某、钟某的证人证言，均证实上诉人吃饭时并未饮酒，上诉人与上述证人聚餐完毕直接返回西区金**小区，没有任何证据证明上诉人在这个过程中有停留以及喝酒的行为，证人超市店员陈某也正是上诉人到他店铺购买啤酒时，并未闻到他身上有酒味，上述证据已证明上诉人不存在酒后驾车的行为。综上请求二审法院判令：1.撤销（2020)粤2071行初434号行政判决；2.撤销被上诉人作出的山公（交）决字[2019]第44200*******65625号公安交通管理行政处罚决定；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。

本院认为，本案系公安交警行政处罚。本案中，根据钟某焕在交警支队的多份笔录中的陈述，可知钟某焕驾驶机动车回到金**小区，停车熄火并下车后，因车辆停放问题与案外人胡某发生争执，案外人胡某已经闻到钟某焕身上的酒味，两人争执无果后，案外人胡某就打电话向交警举报钟某焕酒后驾驶，钟某焕在明知胡某已打电话报警的情况下，仍在超市购买啤酒并饮用，当晚9时，钟某焕的静脉血液中乙醇含量为114.8mg/100ml，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>》（法发〔2013〕15号）第一条“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车……”及第六条第二款“犯罪嫌疑人在公安机关依法检查时，为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到本意见第一条规定的醉酒标准的，应当认定为醉酒。”的规定，市交警大队认为钟某焕属酒后驾车，认定事实并无不当，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第二款“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”的规定，市交警支队对钟某焕作出吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证的处罚，适用依据正确，程序合法，本院依法予以维持。

至于钟某焕提出与其同桌吃饭的四位证人均可证实其用餐过程中并未饮酒，且中山市第一市区人民检察院也认为钟某焕涉嫌危险驾驶罪的犯罪事实不清、证据不足，已作出不予起诉的决定，因此其不存在酒后驾驶的主张，对此，本院认为，首先，对于与钟某焕同桌吃饭的四人所提供的证人证言，由于这四人与钟某焕相熟，与钟某焕有利害关系，因此该四人所作的证人证言不能作为认定钟某焕没有酒后驾车的依据，本院对于该四人所作的证人证言不予采信；其次，根据钟某焕在2018年10月31日接受市交警支队城区大队的询问所作的陈述可知，对于胡某与钟某焕就车位停放问题进行争执时，已闻到钟某焕身上有酒味这一事实，钟某焕是明知的，并且钟某焕对此解释为其停好车后，先行返回家中饮用了白酒，并重新返回车内取包的过程与胡某发生了争执，并未再次挪动车辆，但钟某焕于2019年1月24日及2月22日的笔录陈述以及金**小区的监控视频，均可确认得知，钟某焕进入金**小区停好车辆下车后就与胡某就车位停放问题发生争执，并不存在先返回家中再行折返回车内取包的事实，那么胡某在与钟某焕发生争执时闻到钟某焕身上的酒味并非如钟某焕所述是在家中饮用白酒后所致。对于钟某焕是否存在酒后驾车的行为，由于钟某焕在明知胡某举报其酒后驾驶，却仍然购买啤酒并饮用，导致交警部门无法查清钟某焕是否存在酒后驾车的事实，该不利后果应当由钟某焕承担。中山市第一市区人民检察院作出的不起诉决定也仅认为公安部门所侦查的证据不足以认定为犯罪而决定不起诉，并未否认钟某焕存在酒后驾驶的行为，因此本院对于钟某焕提出的上述主张不予支持。

综上所述，钟某焕上诉主张理据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人钟某焕负担。

本判决为终审判决。