国家工作人员参加赌博，属“情节严重”，公安局对其作出行政拘留十日并处罚款三千元、收缴赌资一百元的行政处罚决定，裁量适当

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                                        三门峡市中级人民法院

上官某、渑池县公安局公安行政管理：治安管理（治安）二审行政判决书

                                      （2021）豫12行终17号

上诉人（原审原告）上官某，男，1983年9月26日出生，汉族，住河南省渑池县。

被上诉人（原审被告）渑池县公安局，住所地渑池县会盟大道东段。

被上诉人（原审被告）三门峡市公安局，住所地河南省三门峡市崤山中路。

上诉人上官某诉被上诉人渑池县公安局、三门峡市公安局治安行政处罚一案，不服河南省渑池县人民法院（2020）豫1221行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审审理查明：2020年5月24日22时许，原告上官某与张某、胡某、杜某四人在渑池县城关镇怡苑小区南门东侧上官宣梅开设的棋牌室内，以每人每局各持有11张卡片代替100元赌资，采取打麻将的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付。被告渑池县公安局民警当场查获后，依法进行了现场检查，收集证据，并将原告等四人传唤到被告处，调查询问，制作询问笔录，确认原告等四人的行为构成赌博的违法行为。2020年5月25日被告渑池县公安局依法履行行政处罚告知笔录，上官某在笔录中注明“我不要求陈述和申辩、不要求听证”，同日渑池县公安局作出渑公(洪)行罚决字【2020】284号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予上官某行政拘留十日罚款叁仟元的行政处罚。上官某在处罚决定书上签字“我同意处罚”并缴纳了罚款。同时渑池县公安局及渑池县公安局洪某派出所，对张某、胡某、杜某、上官宣梅分别作出行政处罚决定。2020年6月9日原告向三门峡市公安局提起行政复议，三门峡市公安局于2020年8月6日作出三公复决字【2020】37号行政复议决定书，维持渑池县公安局的政处罚决定，原告不服，将二被告诉至原审河南省渑池县人民法院。

原审法院认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，被告渑池县公安局具有对本行政区域内的违法行为人作出治安行政处罚决定的主体资格和法定职权。被告渑池县公安局提交的证据能够证明,其在受案后依法履行了调查取证、处罚前告知、作出处罚决定及送达等法定程序。被告渑池县公安局认定原告上官某的行为构成赌博行为，有询问笔录、证人证言、扣押的赌资、赌具等证据证实。被告渑池县公安局根据原告与其他涉案三人所陈述的麻将玩法、每把输赢多少、四人之间身份关系及涉案赌资等因素，对涉案四人分别作出相应行政处罚决定，其中对原告上官某处以行政拘留十日并处罚款叁仟元，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。故原告的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。

被告渑池县公安局在对原告作出处罚决定后微信收缴原告罚款，在执行罚款程序上存在瑕疵，但公安机关作出处罚决定后的执行方式，并不影响处罚决定本身的效力。且渑池县公安局在原告缴纳罚款后，将该罚款统一上缴国库并开具了罚款收据。

被告三门峡市公安局在收到上官某的行政复议申请后予以受理，通知渑池县公安局进行答复，在法定期限内作出被诉行政复议决定并送达，行政复议程序合法。原告诉求撤销被告三门峡市公安局作出的三公复决字【2020】37号行政复议决定书，缺乏事实证据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决：驳回原告上官某要求撤销被告渑池县公安局渑公(洪)行罚决字【2020】284号行政处罚决定书及被告三门峡市公安局三公复决字【2020】37号行政复议决定书的诉讼请求。

宣判后，上官某不服，向本院提起上诉。

上诉人上官某诉称：一、认定“聚众赌博”违法行为不符合客观事实。二、一审法院认定事实错误。三、二审法院应当查明相关事实。四、认定“聚众赌博”罪名不成立，依法处罚行为不存在。由于被上诉人所造成的多种不良因素才导致一审法院认定事实错误，适用法律不当，程序违法，判决失真。上诉人不存在聚众赌博违法行为，各项诉求权益应当受到法律保护，被上诉人存在严重违法违纪行为，应当依法从严处理。请求：1.撤销三门峡市渑池县人民法院（2020）豫1221行初25号判决；2.依法判决撤销被上诉人渑池县公安局作出的《行政处罚决定书》（渑公（洪）行罚决字【2020】284号）与被上诉人三门峡市公安局做出的三公复决字（2020）37号具体行政行为；3.本案一审二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人渑池县公安局辩称：一、我局作出的行政处罚决定，主要事实清楚，证据确凿充分。二、我局程序合法。请求：驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人三门峡市公安局辩称：一、渑池县公安局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。二、答辩人作出的行政复议决定适用法律正确，程序合法。请求：驳回上诉人的上诉请求。

二审查明：上诉人上官某系渑池县城关镇政府工作人员。

二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，上诉人诉称其不构成赌博行为以及公安机关违法办案，没有事实及法律依据。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五佰元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》94条裁量标准“有下列情形之一的，构成情节严重：4.国家工作人员参与赌博的”。从上诉人上官某在渑池县公安局所作陈述与辩解看，其称“大概18时许我们才开始打牌。每人分20张扑克牌的筹码，每张筹码顶五元，打的吊筋翻翻，庄家捆一个，庄家赢一盘可以赢6张扑克牌（30元），吊筋可以赢12张扑克牌（60元），偏家最多搁一张扑克牌。我输了260元，总共打了四五局，多数输给某了，我们来的是一百元一局，如果有一家输完就开始算账”。渑池县公安局根据上诉人上官某、同案人的陈述与辩解、询问视频等证据认定上诉人的行为参赌赌资较大构成赌博，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。因上诉人上官某系国家工作人员身份，属“情节严重”，渑池县公安局对其作出行政拘留十日并处罚款三千元、收缴赌资一百元的行政处罚决定，裁量适当。复议机关三门峡市公安局适用法律正确，程序合法。原审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上官某负担。

本判决为终审判决。