刑辩50问丨第3问：舅舅能给外甥委托辩护律师吗——兼议刑诉法第34条之修改

作者：刘玲律师

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编者按：「刑辩50问」专栏由全国律协刑委会委员、北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲律师开办，旨在对实务中常见或不常见、有争议、有分歧的问题进行解答，侧重于诉讼原理、法律规范、现实和经验，回答“是什么，为什么，怎么做”。欢迎各位律师同行交流讨论~

今天刊发刑辩50问第3问：舅舅能给外甥委托辩护律师吗？——兼议刑诉法第34条之修改

01案例及问题的提出

笔者曾遇到一个刑事案件，犯罪嫌疑人38岁，父母已去世，没有兄弟姐妹，没有结婚，没有子女。他被捕后，他老家的舅舅要为他聘请律师。

这个舅舅能不能为外甥委托辩护律师呢？

02现行法律之规定

根据现行法律，舅舅不符合代为委托辩护人的资格。

《刑事诉讼法》第34条第三款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”《刑事诉讼法》108条规定“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。”

显然，舅舅既不是监护人，也不属于近亲属，不能代其先行委托辩护人。

舅舅签署的《委托书》，看守所不认可，这个先行委托无效。很多看守所在律师会见时，要求律师提供“三证”之外，还要求提供亲属关系证明，用意就在核实是否近亲属范围。

看守所这个厚厚的墙，把律师隔绝在外。律师不能进看守所见到这个外甥，也不能得到其本人委托。外甥委托律师辩护的诉讼权利，也被搁置一边。

03不合时宜的法条

问题出在哪里了？

《刑事诉讼法》第34条第三款。

必须肯定，立法者当时考虑比较周到，能够想到犯罪嫌疑人、被告人被关押，不能亲自去选择信得过律师。怎么办呢？立法者就决定开一个口子，让“监护人”或“近亲属”先替犯罪嫌疑人、被告人办这事，让他们先行选定律师并给律师签署《委托书》，然后律师拿着《委托书》进看守所见本人，本人如果对这个律师满意，就正式委托他做自己的辩护人。

立法者为啥选“监护人”和“近亲属”办这事呢？想必也是深思熟虑后的选择。一是“监护人”“近亲属”比较可靠，都是犯罪嫌疑人、被告人的自己人，血浓于水，肯定会全心全意帮助他们；二是人数足够多，仅近亲属包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，这么多人，其中有一人费心就够了。

但是，立法总是滞后于时代。立法者当时没有想到，社会上的“孤家寡人”越来越多，无父无母无子女无兄弟无姐妹无配偶。他们被拘捕后，真的没有人帮他们请律师。

这些“孤家寡人”的委托律师辩护的诉讼权利，怎么保障呢？

04修法建议

这个不合时宜的《刑事诉讼法》第34条第三款，应该修改了。

怎么改？扩大委托人的范围。全国律协早在2017年《律师办理刑事案件规范》第八条第一项就做了修改：“犯罪嫌疑人，被告人的近亲属、其他亲友或其所在单位代为委托的，须经犯罪嫌疑人、被告人确认。” 

但是，全国律协的规范不具法律效力，仍需修订刑事诉讼法来确定，把法律大门开得大一些，只要有亲戚和朋友愿意帮这个忙的，法律统统允许。

不过，这样修改，就能彻底解决问题了吗？

立法修法，要有前瞻性。即使扩大至“亲友或其所在单位”，这个难题仍然不能彻底解决。现实中，如果一个人没有亲戚和朋友，没有工作单位，他的网友也不落地现真身、友情相助，仍然没有人替他请律师。这样的人，人数不会少，而且越来越多。即使修改了刑事诉讼法，向前走了一步，这个难题依然没有根治。

那就彻底转化思路，回归初心。

法律既然保障犯罪嫌疑人、被告人委托律师的权利，就不能将这个责任强行推给他们的亲属、朋友、单位等，这有些道德绑架的意味。不如直接把这项权利交还给犯罪嫌疑人、被告人自己。

这在操作上并不复杂，国外也有经验可参考。例如，看守所为在押人员常态化提供本市律师名单、简介、联系电话，由其本人与律师电话或视频联系、直接协商，选定自己的律师，然后律师持证件和律所介绍信前来会见。

这样，就把当事人和律师之间的路直接打通。律师可以把前端法律服务送进看守所，和最需要法律服务的人直接沟通，这对律师和当事人都是好事。

这仅仅是一个思路而已，制度架构需进一步研究。

回到开头案件，经过多方协调后，看守所把《委托书》交给犯罪嫌疑人本人签名后，拿出来后给律师，律师得以持“三证”会见。这一圈折腾，会见前已是筋疲力尽。