吉林高院案例：乡、镇政府变为街道办事处后，不具有在乡、村庄规划区内拆除违法建筑的法定职权

来源：普法问答

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裁判要旨：

《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。”鉴于申请人房屋所在地已撤镇变为九台区波泥河街道办事处已不具备行政执法主体资格，故该街道办事处将该案移交上级机关九台区政府，由九台区住建局作出限期拆除行政处理决定以及九台区政府作出强制执行决定，并不违反法律法规规定。

裁判文书：

                                        吉林省高级人民法院

                                           行 政 判 决 书

                                      （2019）吉行终195号

上诉人（原审原告）刘玉才，男，1956年3月14日出生，汉族，住址吉林省长春市九台区。

委托代理人王宇，北京（尚公）长春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长春市九台区人民政府，住所地吉林省长春市九台区九台大街555号。

法定代表人李洪亮，市长。

委托代理人孙博，吉林法航律师事务所律师。

委托代理人赵志刚，长春市九台区住建监察执法大队副大队长。

被上诉人（原审被告）长春市人民政府，住所地吉林省长春市人民大街10111号。

法定代表人刘忻，市长。

委托代理人王俊峰，长春市司法局副调研员。

上诉人刘玉才因诉被上诉人长春市九台区人民政府（简称九台区政府）、长春市人民政府（简称长春市政府）行政强制及行政复议一案，不服长春市中级人民法院作出的（2018）吉01行初259号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，刘玉才的委托代理人王宇,九台区政府委托代理人孙博、赵志刚，长春市政府委托代理人王俊峰到庭参加诉讼。本院依法组成合议庭，现已审理终结。

一审法院认为：

一、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，因刘玉才未取得乡村建设规划许可的情况下建设房屋，九台住建局对其作出九住建执罚字[2016]第008号《行政处罚决定书》，刘玉才在法定期限内对该行政处罚决定未申请复议或提起行政诉讼，该决定现已生效。故九台区政府在起诉期限届满后，根据九住建执罚字[2016]第008号《行政处罚决定书》认定的内容，作出行政强制执行决定并无不当。另外，九台区政府在作出被诉行政强制执行决定前，九台住建局已经依照行政强制法的规定履行了催告程序，九台区政府亦依照行政强制法的规定对刘玉才作出公告，故被诉行政行为的作出符合法定程序。二、长春市政府在收到刘玉才的行政复议申请后，对其进行了立案受理符合法律规定。虽然在行政复议程序中，对行政复议案件进行了中止，这也是为了满足复议观点统一的需要，并未影响到刘玉才的合法权益，故对刘玉才提出的行政复议程序违法的主张，不予支持。三、刘玉才主张九台区政府在法定节假日对其涉案房屋进行了强制拆除，因本案被诉行政行为系行政强制执行决定，故对于九台区政府实施的强制拆除行为是否具备合法性，与本案审理的被诉行政行为无关联性，故刘玉才的该主张不构成撤销被诉行政强制决定的撤销事由。四、本案审查的被诉行政行为系九台区政府作出的行政强制执行决定行为，该行为并不是依据吉林省人民政府关于印发《新立城水库和石头口门水库生活饮用水源地保护区划的通知》、吉林省人民政府《关于长春市石头口门水库生活饮用水水源保护区划调整的批复》以及九台区政府2011年9月5日作出的九府办发（2011）第81号《九台市人民政府办公室关于进一步加强饮用水水源保护区建设项目审批管理的通知》作出，故刘玉才要求上述规范性文件不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款，即“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”的规定。

综上，九台区政府作出的行政强制执行决定和长春市政府作出的行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，刘玉才的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘玉才的诉讼请求。

刘玉才上诉称：1.一审法院认定强制拆除行为与本案不具有关联性系认定错误，违背了全面审查的基本原则和行政诉讼的根本宗旨、基本目的。九台区政府在强制执行决定载明的复议和诉讼期限尚未届满的情况下，于2018年8月1日法定节假日强行拆除刘玉才的房屋，程序违法。2.九台区政府作出强制执行决定的依据不合法。首先，九台区政府未提交九台区住建局有权作出行政处罚决定的证据。此外，依据《城乡规划法》第六十五条规定，作出行政决定的主体是乡、镇人民政府，九台区住建局超越职权作出行政处罚决定。其次，一审法院未审查行政处罚决定作出的原因、背景及具体情况，即未审查刘玉才在法律规定期限内依法申请建房，审批机关未履行义务，九台区住建局在未认定刘玉才的建筑为违法建筑的情况下，直接作出行政处罚等具体情况，忽视了行政处罚决定的违法性，径行认定强制执行决定合法没有事实和法律依据。再次，刘玉才房屋于2014年6月建成，但九台区住建局于2016年8月1日才立案调查并作出处罚决定。该行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。3.行政强制执行的主体不适格，适用法律错误。九台区住建局无强制执行权，其只能申请人民法院强制执行。4.规范性文件九府办发（2011）第81号《九台市人民政府办公室关于进一步加强饮用水水源保护区建设项目审批管理的通知》是复议机关维持强制执行决定的重要的依据，一审法院对上诉人一并提出的对规范性文件进行司法审查的请求未予审查处理，违反法律规定。5.长春市政府未查清事实，复议维持九台区政府的强制执行决定，认定错误。复议期间以不符合法定中止事由的事项中止复议，程序违法。故请求二审法院撤销一审判决，改判支持刘玉才的诉讼请求或依法将本案发回重审;一、二审案件受理费由被上诉人承担。

本院认为：一、关于案涉建房行为是否属于违法建设的问题

《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款第二项规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列程序办理：（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”《长春市城乡规划条例》第六十二条规定：“农村村民申请住宅建设的，应当持户口簿、村民委员会意见、拟建位置以及宅基地登记证明等材料向乡（镇）人民政府提出申请。乡（镇）人民政府自收到申请材料之日起十日内审核完毕。审核同意的，将相关材料报城乡规划主管部门;审核不同意的，书面告知申请人。城乡规划主管部门自受理之日起二十日内审查完毕。对不符合的，书面说明理由。”根据上述规定，农村村民在乡、村庄规划区内建设住宅的，必须依法经申请和批准，取得《乡村建设规划许可证》。本案中，刘玉才申请建设住宅，虽经村民委员会同意，但未经乡镇政府、建设行政主管部门批准，因此相关建设审批程序并未完成，其在未依法取得《乡村建设规划许可证》的情况下擅自建房，违反了上述法律规定，相关部门认定其建房属违法建设行为，并无不当。

二、关于九台区政府作出被诉行政强制执行决定是否超越职权的问题

《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款规定：“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。”鉴于刘玉才房屋所在地已撤镇变为九台区波泥河街道办事处已不具备行政执法主体资格，故该街道办事处将该案移交上级机关九台区政府，由九台区住建局作出限期拆除行政处理决定以及九台区政府作出强制执行决定，并不违反法律法规规定。

三、关于行政强制执行决定的程序是否合法的问题

根据《行政强制法》第四十四条的规定，对违法建设需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时，根据《行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，行政机关作出强制拆除决定之前，应当事先催告当事人履行义务，经催告在催告书指定的履行义务期限仍不履行且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，九台住建局于2016年12月14日作出行政处罚决定，责令刘玉才七日内自行拆除房屋。在法定期限内，刘玉才未履行该行政处罚决定，亦未对该行政处罚决定申请复议或提起行政诉讼，九台市政府作出行政强制执行决定符合法律规定。九台区政府在作出行政强制执行决定前，九台住建局已依法履行了催告程序，九台区政府亦作出公告，故被诉行政行为的作出符合法定程序。

根据《行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除的行政强制执行程序的特别规定，当事人在对限期拆除的行政决定申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限届满后既不自行拆除违法建筑物又无法定正当理由的时，行政机关可依法作出行政强制执行决定，并依法实施强制拆除行政行为。行政相对人对行政机关作出的行政强制执行决定不服，申请行政复议或者提起行政诉讼，并不影响行政强制决定执行程序的开展。故刘玉才认为九台区政府作出行政强制执行决定后，在其行政复议或者提起行政诉讼的法定期限内直接进行强拆属于程序违法的主张，本院不予支持。

刘玉才还认为九台区住建局给予行政处罚的行为违反了《行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”违法建设行为因其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。本案中，虽然刘玉才建房行为发生在2014年，但直至2017年8月1日案涉房屋才被九台区政府强制拆除，在此期间该违法建设行为始终处于继续状态，九台区住建局在违法事实存续期间对违法行为进行处罚，并不违反上述法律规定。因此，刘玉才的该项主张亦不能成立，本院不予支持。

四、关于复议程序是否合法的问题

长春市政府在收到刘玉才的行政复议申请后，对其进行了立案受理符合法律规定。因相关联案件正在诉讼程序审理中，故对行政复议案件进行中止，并不违反《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条的规定。

五、关于是否遗漏“对规范性文件进行审查”诉讼请求的问题

本案被诉行政行为系九台区政府作出的行政强制执行决定行为，该行为并不是依据吉林省人民政府关于印发《新立城水库和石头口门水库生活饮用水源地保护区划的通知》、吉林省人民政府《关于长春市石头口门水库生活饮用水水源保护区划调整的批复》以及九台区政府2011年9月5日作出的九府办发（2011）第81号《九台市人民政府办公室关于进一步加强饮用水水源保护区建设项目审批管理的通知》作出，故刘玉才要求附带审查上述规范性文件不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款，即“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”的规定，原审法院对刘玉才提出的该项请求不予审查，并无不当。

综上，九台区政府作出的行政强制执行决定和长春市政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。刘玉才的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人刘玉才负担。

本判决为终审判决。