也谈自首的认定 ——余金平不具有自首情节

作者：王恰检察官                   来源：刑事思维

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近日，余金平交通肇事案（以下简称“余案”）引爆朋友圈、充斥各大自媒体，法律圈对该案认罪认罚从宽制度的适用、抗诉、一、二审判决及其理由，尤其是逃逸、自首等等的认定，发表了不少具有建设性的意见建议，该案似乎早已超越了其本身的意义。针对自首，公诉机关北京市门头沟区人民检察院、一审门头沟区人民法院、被告人及其辩护人均认为余金平具有自首情节，二审北京市第一中级人民法院认为不具有自首情节，并分别阐述了各自的理由。笔者认为，本案余金平不具有自首情节。

众所周知，刑法第六十七条第一款规定犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。据此，自首的两个条件很明确，即自动投案和如实供述自己的罪行。但是，依据现有的法律、解释等规定全面准确理解上述两个条件，并非不言自明。自动投案本文不谈，仅就何谓“如实供述自己的‘罪行’”以及余金平是否具有“如实供述自己的罪行”的事实等核心内容，论述如下：

第一，法律理解：如实供述自己的罪行，历经从单纯之罪到罪刑并重的变化

针对如实供述自己的罪行，虽然相关解释已经明确如实供述自己的罪行即如实交代自己的主要犯罪事实，但如何理解“主要犯罪事实”依然需要一番思量，厘清刑法及相关解释的规定，不难发现如实供述自己的罪行，经历了从单纯之罪的事实到罪刑并重的事实变化。刑法第六十七条第一款的文本用语是如实供述“自己的罪行”，这里的“罪行”显然不是“罪刑”之义，“罪行”重点是说“罪”行，而“罪刑”既包括“罪”“刑罚”。虽然学理解释早已认为主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人、被告人行为的性质认定有决定意义的事实、情节(即定罪事实)以及对量刑有重大影响的事实、情节(即重大量刑事实)，简而言之既包括定罪事实也包括重大量刑事实，但是作为有权解释的司法解释等并未一开始就是明确的，导致无司法解释不会办案的司法实践并未充分关注如上所言，直至2010年，司法解释才予以明确。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“1998解释”）第一条第（二）项规定，“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”可见，上述解释关于罪行的规定，重点或说仅仅针对定罪事实，即便有“主犯”用语，但并非关照的主从犯区分的量刑意义，依然是共同所犯之罪行。12年后有所改变，2010年司法解释明确重要量刑事实对于自首认定的决定意义。2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称“2010意见”） 第二条规定，“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”最高人民法院《<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》的理解与适用》对此更是予以明确解读，赞同主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节(即定罪事实)以及对量刑有重大影响的事实、情节(即重大量刑事实);而所谓“对量刑有重大影响的事实、情节”，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。

据上所述，如果行为人具有法定刑升格的情节而行为人对此不予如实供述，则其不具备如实供述自己罪行的条件，显然不构成自首。但是，截止目前，公开讨论余案是否具有自首情节时，在理解如实供述自己的主要犯罪事实上，坚持认为只有如实供述自己的“犯罪构成要件的主要事实”即可的观点依然存在，窃以为尤为值得商榷。

第二，事实认定：推定的证明方法适用适当，余金平未如实供述自己的“逃逸”情节

通过经庭审质证的证据可见，北京市公安局门头沟分局交通支队调取的现场监控录像证明，从余金平单位停车场调取的监控录像显示，余金平在6月5日21时02分39秒进入单位大门，在21时04分35秒驾车离开单位。从案发现场调取的监控录像显示，2019年6月5日21时28分37秒，肇事车辆前灯光进入监控画面，显示车辆在行车道内持续向右偏离。28分39秒，肇事车辆进入人行道，被害人被该车撞击后身体腾空，伴随肇事车辆的前行在空中连续向前翻滚。该车随后校正方向并驶离现场。

从北京市门头沟区永定镇龙兴南二路中国铁建梧桐苑7号院调取的监控录像显示，余金平在2019年6月5日21时33分30秒驾车进入地下车库，在33分53秒停车熄火并绕车查看，在34分27秒返回驾驶室并取出毛巾、擦拭车身，在35分25秒擦拭完毕并携带毛巾走出地下车库，在36分50秒步行离开小区。

从北京大福汗天堂美容有限公司调取的监控录像显示，余金平在6月6日0时55分40秒进入该店，在4时59分离开。

结合被告人的稳定的供述等证据，二审法院认为：第一，余金平在案发前五年即取得驾驶证，应当知道车辆驾驶人在发生交通事故后的法定义务。现场勘查笔录及照片显示现场并未遗留刹车痕迹，现场监控录像也显示肇事车辆在事故发生后并未停车。余金平在明知发生交通事故且已撞人的情况下驾车离开现场，该客观行为直接反映其在逃离现场时主观上存在逃避法律追究的意图。第二，余金平本人在侦查阶段曾稳定供称，自己案发后逃离现场系因在出事故前半小时刚喝酒，害怕受到法律惩罚。余金平在明知发生交通事故且已撞人的情况下却逃离现场，该行为已构成交通运输肇事后逃逸的情节。其在案发8小时后的投案行为，只能反映其具有一定的认罪悔罪态度，而不能改变其逃离现场所持有的逃避法律追究目的。因此，余金平的行为构成交通运输肇事后逃逸情节，上诉人在二审中的辩解不能成立；辩护人的该项辩护意见明显缺乏法律依据，亦不能成立。

笔者认为，在证明标准意义上，二审法院认定逃逸证据确实、充分，足以认定。尤其是在发生交通事故后逃逸，特别是逃逸后擦拭车身血迹，回现场附近观望后仍逃离，意图逃避法律追究。也许此处令人不安的是证明的方法，即推定。司法上的证明方法，从制度层面通过证据证明案件事实的各种做法是当今的主流，推定与司法认知等直接确认法也占有一席之地，诸多司法解释对此予以明确规定，比如对“明知”的推定、对“目的”的推定等等。可以说很多时候，主观事实的认定判定借助的都是推定。关键是作为一种推定（这里主要讨论的是司法推定而非立法推定），其适用有着严格的条件，是否满足条件而非推定本身，才是考察的重点。正如学者所言，“适用推理必须遵循‘基础事实已经得到充分的证明’‘已经证明的基础事实符合推定规则的条件’和‘无反正推翻’三个条件”。有时适用的规则本身可能比较模糊抽象，所以要求“已经证明的基础事实符合推定规则的条件”，很多时候关键是基础事实和反证情况。关涉到余案，客观证据与主管证据充分反映出逃避事发后“为逃避法律追究”而离开现场的“目的”，这一事实应该是很清楚的，同时，二审系开庭审理，被告人余金平享有充分的反证机会，余金平称，当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图。辩护人辩称，事发当时，余金平没有意识到发生了交通事故；余金平在地下车库发现车上存在血迹时才意识到可能撞人，因而其不确知发生事故而离开现场的行为，不属于肇事后逃逸；余金平投案自首，说明其不具有逃避法律追究的目的。但是，上述反推并没有推翻推定。二审判决对此也予以了释明。

据此，本案中利用推定的方法证明余金平主观上逃避法律追究的目的，适用方法适当没毛病。

第三，并非辩解：如实供述与辩解的区分在余案中简单明了

2004年，最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》答复广西壮族自治区高级人民法院如下：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。换而言之，对行为性质的辩解与如实供述自己的罪行不矛盾，不影响如实供述的认定。当然，这里解释的也明确，辩解的对象是“行为的‘性质’”而非“行为的‘事实’”。置入三段论的推理逻辑中，区别更为显而易见，行为的性质主要是“大前提”涉及的问题，行为的事实主要是“小前提”的问题。余案中，余金平称当时惊慌失措，离开事故现场时没有逃避法律追究的意图。这并非对逃逸规定本身的认识和理解出现偏差，而是对有无“逃避法律追究”的内心主观事实的“有无”进行叙述，据此，余的说法不属于对行为的辩解。

当然，还有观点认为二审法院在本院认为部分使用了“认罪认罚”的表示用语，因此否认自首与肯定认罪认罚存在矛盾。其实，二审判决使用的“认罪认罚”并非刑事诉讼法第十五条认罪认罚从宽法定意义的内涵，理解为认罪态度可能更好些，所以在评判此情节时，二审判决用的是“据此可对其‘酌予’从轻处罚”。有文章对此亦作过分析，本文对此不再赘述。