如何通过公司章程防范狙击“心怀不轨”的外部投资者？（有详细方案）

                                                  公司章程设计

董事会、连续90天以上单独或者合并持有公司3%以上股份的股东有权提名非独立董事候选人

阅读提示

“宝万之争”掀起了上市公司在公司章程中增加反并购条款的大潮，本书作者已经就提高股东大会特别决议事项通过比例和董监高“金色降落伞”条款进行了分析。除此之外，多家上市公司在公司章程中限制了股东的董事、监事提名权，意在防止收购者夺取公司控制权。但是，这种条款是否符合《公司法》的相关规定，其是否构成了对股东权利的不当限制呢？本文将以《湖南尔康制药股份有限公司章程》为例，结合相似的公司章程和深交所的问询意见进行分析。

章程研究文本

《湖南尔康制药股份有限公司章程》（2016年10月版）

第八十三条第四款  董事、监事选聘程序如下：

（一）董事会、连续180日以上单独持有或合并持有公司发行在外有表决权股份总数的10％以上的股东有权向公司提名董事候选人。董事会、监事会、连续180日以上持有或合并持有公司发行在外有表决权股份总数的1％以上的股东有权向公司提名独立董事候选人。监事会、连续180日以上单独持有或合并持有公司发行在外有表决权股份总数的10％以上的股东有权向公司提名监事候选人。

（二）提名董事、监事候选人的提案以及简历应当在召开股东大会的会议通知中列明候选人的详细资料，保证股东在投票时对候选人有足够的了解。

同类章程条款：

本书作者查阅了数十家上市公司的章程，大部分公司章程未对股东的董事、监事提名权进行限制，极少数公司章程设置了与《湖南尔康制药股份有限公司章程》类似的限制，如下文的《上海海利生物技术股份有限公司章程》和《岳阳兴长石化股份有限公司章程》；另外，《中国宝安集团股份有限公司章程》最为特殊，其直接规定董事的提名权归属于上届董事会。

《上海海利生物技术股份有限公司章程》（2017年4月版）

第八十二条  董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。

除采取累积投票制选举董事、监事外，每位董事、监事候选人应当以单项提案提出。董事会应当向股东公告董事、监事候选人的简历和基本情况。

（一）董事会、连续90天以上单独或者合并持有公司3%以上股份的股东有权向董事会提出非独立董事候选人的提名，董事会经征求被提名人意见并对其任职资格进行审查后，向股东大会提出提案。

（二）监事会、单独或者合并持有公司3%以上股份的股东有权提出股东代表担任的监事候选人的提名，经监事会征求被提名人意见并对其任职资格进行审查后，向股东大会提出提案。

《岳阳兴长石化股份有限公司章程》（2016年4月版）

第五十九条第一款  董事会、监事会、连续90日以上单独或者合计持有公司 10％以上股份的股东可以以提案的方式提名董事候选人；董事会、监事会、连续 90 日以上单独或者合计持有公司 3％以上股份的股东可以以提案的方式提名监事候选人；董事会、监事会、连续90日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东可以以提案的方式提名独立董事候选人。

《中国宝安集团股份有限公司章程》（2016年6月版）

第九十六条  董事由股东大会选举或更换，每届任期三年。董事任期届满，可连选连任。董事在任期届满以前，股东大会不得无故解除其职务。在每届董事局任期内，每年更换的董事不得超过全部董事人数的四分之一，如因董事辞职、或因董事违反法律、行政法规及本章程的规定被解除职务的，则不受该四分之一限制。董事局换届时，董事候选人的提名，由上届董事局提出，每届更换董事人数（包括独立董事）不得超过董事局构成总人数的二分之一。董事局成员中必须有至少两名公司职工代表担任董事，董事局中的职工代表须由在本公司连续工作满五年以上的职工通过职工代表大会民主选举产生后,直接进入董事局。

公司法规定

《公司法》

第四条  公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。

第一百零二条第二款  单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

《上市公司章程指引（2016年修订）》

第五十三条第一款  公司召开股东大会，董事会、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）

第四条第一款  上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。

专家分析

1. 可否限制股东的一般性提案权

公司股东依法享有提案权，剥夺、限制股东提案权的公司章程规定显然是不符合《公司法》精神的，其也直接违反《公司法》第一百零二条第二款关于“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会”。因此本书作者认为，公司章程中的限制股东提案权的条款侵害了股东的固有权利，无论是增加持股时间的要求，还是提高持股比例的门槛，都应该被认定为无效条款。

2. 可否限制股东的董事、监事提名权

根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第四条第一款的规定，单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，但是，对于独立董事以外的董事如何提名，我国法律尚无明确规定。根据《公司法》第三十七条，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事属于股东大会的职权范围，因此提名董事、监事应该通过向股东大会提案的方式进行，股东的董事、监事提名权的行使依托于其股东大会提案权的行使。我国《公司法》第一百零二条第二款对股东提案权进行了规定，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东可以提出临时议案。

上述上市公司章程在保证股东一般提案权的前提下，将董事、监事提名作为一种特殊事项进行规定，提高了提名董事的持股时间和持股比例要求。对于这种章程规定的合法性，目前存在两种意见：第一种认为，限制股东的董事、监事提名权自然构成对于提案权的限制，违反公司法第一百零二条第二款；第二种认为，董事、监事提名权的行使虽然通过股东大会提案的形式进行，但二者不能混为一谈，公司章程在保证股东提案权的前提下，可以自行规定股东行使董事、监事提名权的条件。目前，学界对此尚无统一意见。

本书作者认为，限制股东的董事、监事提案权具有一定的法律风险。考虑到上市公司的股权更为分散、流动性更强，该反并购条款显然对于上市公司更有价值。但是，证监会在1998年曾认定爱使股份在章程第67条中限制股东的董事提名权之行为不合法，显示了届时监管部门对该条款的监管态度。

不过，监管部门的态度在二十年间有所转变，最明显的佐证是上述上市公司章程条款的存在。深交所虽然曾对《中国宝安集团股份有限公司章程》进行过问询，要求其说明限制股东的董事提名权是否违反《公司法》，但并没有做出该条款违法的结论。由于目前尚无关于该条款的司法案例出现，该条款的法律效力尚待司法部门认定。笔者认为，综合以上证监会、深交所的回应，在公司章程中限制股东的董事提名权虽然不是一定无效，但至少具有被认定为无效的法律风险。

章程条款设计建议

1. 不对股东提名权进行特别限制

限制股东的董事、监事提案权虽为有效的反并购条款，但合法性存在较大的争议，因此本书作者并不推荐上市公司在公司章程中采纳这一条款。若上市公司一定要在公司章程中引入该条款，本书作者建议公司对股东的持股时间进行规定（如90条、180天），而不要突破公司法第一百零二条第二款中对于3%持股比例的要求。一方面，对股东的持股时间进行规定可以防止收购者在收购之后径行更换董事、监事；其次，相比于直接突破《公司法》第一百零二条第二款中3%的规定，增加对持股时间的要求可以减轻与《公司法》的冲突，进而降低此条款被判定为无效的法律风险。

2. 通过其他措施限制董事改选

相比于“死磕”限制股东提名权条款，公司不妨通过其他法律风险更低的条款限制董事改选。首先，公司可以限制股东大会更换董事、监事的比例，并对董事、监事的资格进行更为严格具体的规定；其次，公司可以采纳本栏目前期文章分析的“金色降落伞”条款，规定董监高任期未满被无故解除职务，应该得到高额赔偿，通过提高收购者的更换成本让其知难而退。（具体请参见公司法权威解读公众号于2017年9月30日发布的《章程设计：董监高的“金色降落伞”是否合法》一文）

章程条款设计实例

首先，本书作者不建议公司章程对股东的董事、监事提案权进行特别规定，建议公司仅对其提案权进行一般性规定如下：

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

若公司一定要引入限制股东的董事、监事提案权条款，本书作者建议增加如下条款：

董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。 

（一）董事会、连续90天以上单独或者合并持有公司3%以上股份的股东有权向董事会提出非独立董事候选人的提名，董事会经征求被提名人意见并对其任职资格进行审查后，向股东大会提出提案。

（二）监事会、单独或者合并持有公司3%以上股份的股东有权提出股东代表担任的监事候选人的提名，经监事会征求被提名人意见并对其任职资格进行审查后，向股东大会提出提案。

延伸阅读

《上海爱使股份有限公司章程》第67条被证监会认定为无效

1998年，大港油田意图收购爱使股份，在收购过程中，当时的《上海爱使股份有限公司章程》第67条成为了拦路虎。该条规定：“董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单。董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会决议。单独或者合并持有公司有表决权股份的总数10%（不含股票代理权）以上，持有时间半年以上的股东，如要推选代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关资料。”

爱使章程的第67条对提名董事的股东的资格进行了限制，导致大港油田不能进入公司董事会实现对公司的管理和控制，双方因此相持不下，几近收购僵局。最后，证监会以“函件”的形式作了“协调处理”，认为这种反收购措施不当。双方最终达成妥协，爱使股份董事会同意修改公司章程中有关阻碍大港油田进入爱使股份董事会的条款，而大港油田同意增补董事而不是重新选举董事会，双方达成一致。

2. 深交所对《中国宝安集团股份有限公司章程》中限制股东的董事提案权的条款的关注函及中国宝安的回复

针对本文上引《中国宝安集团股份有限公司章程》，深交所要求宝安集团说明限制股东董事提案权条款“是否可能与《公司法》、《上市公司治理准则》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《深圳证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》等文件中有关董事、监事选举、任职的相关规定存在相互冲突，是否存在限制股东权利、损害股东基本权益的情形”。

《中国宝安集团股份有限公司关于深圳证券交易所问询函回复说明的公告》说明，“对于董事局换届选举，董事候选人的提名，《公司章程》第九十六条只是明确“上届董事局提出”这种方式，属董事提名方式之一，不是唯一，并未限制公司股东依据《公司法》第一百零二条规定向董事会以临时提案的方式向股东大会行使选举或更换董事的提名权。事实上，《公司章程》第五十三条就依据《公司法》第一百零二条明确规定股东有提出临时议案的权利，《公司章程》第五十三条规定：“公司召开股东大会，董事局、监事会以及单独或者合并持有公司3%以上股份的股东，有权向公司提出提案。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后2日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容。”