红云红河烟草（集团）有限责任公司诉倪某贵著作权权属纠纷案

 [裁判要旨]

美术作品的局部是否具有单独的著作权，取决于该局部能否与美术作品整体相分离，并具有一定程度的独创性和可复制性；在他人已有作品的基础上创作的后来作品，著作权由后来作品的作者享有，但不妨碍已有作品的作者对后来作品中属于已有作品的部分主张相关权利。

[案情]

原告红云红河烟草（集团）有限责任公司

被告倪某贵

原告系红河卷烟厂的权利义务承继者。自上世纪90年代起，红河卷烟厂开始使用以头牛带领群牛奔跑为主要形象的 “奔牛”广告画面进行对外宣传。“奔牛”广告画面中群牛奔跑的形象最初为手绘作品，后来逐渐运用实际拍摄现实生活中的牛，再以该摄影素材中某些部分为基础，利用Photoshop图形处理软件后期制作合成为具有动态美感的“奔牛”广告画面。其中，运用部分摄影素材，结合Photoshop图形处理软件后期制作的“奔牛”广告最早出现在由国家烟草专卖局主编、经济日报出版社出版的1998年版《中国烟草自鉴》有关红河卷烟厂的内页中。在该页面上有以头牛带领牛群奔跑于蓝天白云之下、金色土地之上的广告画面。画面中的牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时，对牛的具体形态进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。画面中的头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬，牛尾部分被后牛所遮挡。位于头牛之后的第二、三头牛的牛头向前平伸，第三头牛的牛身只有局部出现在画面中。画面整体表现手法为近实远虚。此后，在1999年红河卷烟厂印制的挂历首页亦出现以头牛带领牛群奔跑于蓝天白云之下、金色土地之上的广告画面，画面中的牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时，对牛的具体形态进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。画面中的头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬。头牛尾部全部呈现在画面中，牛尾向后方运动并与地面平行。跟随其后的牛群距之头牛有一定距离，亦成牛头下俯，四蹄奔腾并扬起地面尘土的奔跑形态。画面整体表现手法为近实远虚。此外，在1999年6月18日北京展览馆剧场演出《洪湖赤卫队》的门票上印刷了包括“万牛奔腾、红河雄风”字样，以及牛群奔跑于蓝天白云之下、金色土地之上的广告画面，该画面与1999年红河卷烟厂挂历的首页画面基本相似，画面中的牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时，对牛的具体形态进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。画面中的头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬。头牛尾部全部呈现在画面中，牛尾向后方运动并与地面平行。跟随其后的牛群距之头牛有一定距离，亦成牛头下俯，四蹄奔腾并扬起地面尘土的奔跑形态。画面整体表现手法为近实远虚。此后，由国家烟草专卖局主编、经济日报出版社出版的2000年版《中国烟草自鉴》中有关红河卷烟厂的内页亦出现由头牛带领，群牛跟随在其身后奔跑的“奔牛”广告画面，较之此前的广告画面，内容基本相同，但较前有一处明显区别是：头牛的尾部不再与地面平行，而呈总体震荡起伏的形态，以尾部中段为着力点，造成牛尾向下运动趋势，尾梢伴有下行随动效果。同一时期，在昆明市省副食品公司裙楼平台上发布的广告画面也与2000年版《中国烟草自鉴》内页出现的“奔牛”广告画面一致，除头牛带领群牛奔跑的相同因素外，头牛的尾部亦不再与地面平行，而呈震荡起伏的形态，以尾部中段为着力点，造成牛尾向下运动趋势，尾梢伴有下行随动效果。至此之后，红河卷烟厂使用的以头牛带领群牛奔跑的“奔牛”广告画面均与上述画面基本保持一致。

原告主张以上运用部分摄影素材，结合Photoshop图形处理软件后期制作合成的“奔牛”广告画面系案外人起云堂广告公司设计后转让给红河卷烟厂，转让时，起云堂广告公司向红河卷烟厂提供了JPG图和PSD分层图，原告认为其经承继取得了上述“奔牛”广告画面的著作权，该画面的内容为群牛奔跑于蓝天白云之下、金色土地之上，画面中的牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时，对牛的具体形态进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。其头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬。头牛尾部全部呈现在画面中，头牛尾部呈震荡起伏的形态，以尾部中段为着力点，造成牛尾向下运动趋势，尾梢伴有下行随动效果。跟随其后的牛群距之头牛有一定距离，亦成牛头下俯，四蹄奔腾并扬起地面尘土的奔跑形态。画面整体表现手法为近实远虚，能够完整清晰出现在广告画面中的牛群为5头。在画面上方有“红河”艺术书法字体和“红河”二字的汉语拼音。被告擅自将原告作品中的牛群部分进行了新的著作权登记，原告为维护自身正当权益，遂诉至本院。

另查明，被告系案外人白宇广告公司的法定代表人。白宇广告公司于1992年12月3日成立，经营范围包括设计、制作、发布、代理国内各类广告。白宇广告公司于1997年1月23日向云南省版权局登记了“万流奔腾、红河雄风”系列户外广告设计美术作品，作者均为被告，登记号分别为作登字23-97-F-0013号、0014号、0015号。同年5月7日，白宇广告公司向云南省版权局登记了“万流奔腾、红河雄风”创意广告画，作者为被告，登记号为作登字23-97-F-0024号。1999年5月7日，白宇广告公司向云南省版权局登记了“万流奔腾、红河雄风”设计方案之方案一、方案二、方案三、方案四、“万流奔腾、红河雄风”设计方案之开拓篇、奔腾篇、冲刺篇、自然篇、辉煌篇，作者均为被告，登记号分别为作登字23-99-F-0014号、作登字23-99-F-0015号、作登字23-99-F-0016号、作登字23-99-F-0017号、作登字23-99-F-0018号、作登字23-99-F-0019号、作登字23-99-F-0020号、作登字23-99-F-0021号、作登字23-99-F-0022号。2000年4月17日，白宇广告公司向云南省版权局登记了“万流奔腾、红河雄风”户外形象广告创意方案之五、之六、之七，作者为被告，登记号为作登字23-2000-F-014号、作登字23-2000-F-015号、作登字23-2000-F-016号。同年8月18日，白宇广告公司向云南省版权局登记了“万流奔腾、红河雄风”广告设计方案之八（乘红河雄风破世纪风浪），作者为被告，登记号为作登字23-2000-F-040号。2001年3月23日，白宇广告公司向云南省版权局登记了“万流奔腾、红河雄风”系列广告设计方案之九，作者为被告，登记号为作登字23-2001-F-006号。2002年5月24日，白宇广告公司向云南省版权局登记了红河雄风群雕，作者为被告，登记号为作登字23-2002-F-023号。2007年，白宇广告公司向云南省版权局登记了作登字23-2007-F-074号作品，由于登记证遗失，未提交该作品的登记证。以上20个作品的著作权人均为白宇广告公司，除作登字23-2007-F-074号为雕塑作品外，其余作品登记类型为美术作品。以上20个作品的内容为手绘牛群，奔跑形态不一，但主题都是牛群奔跑。2010年11月23日，被告向云南省版权局登记了“叱咤风云、奔腾红河”广告设计图，作者和著作权人均为被告，登记号为作登字23-2010-F-176号，作品登记类型为美术作品，完成日期为2010年11月11日。该作品的内容为群牛奔腾于天际云海之中，另有配文“叱咤风云，奔腾红河”。作品的表现形式与之前白宇广告公司进行著作权登记的20个作品有较大区别，作品内容不再是手绘方式。被告表示，作登字23-2010-F-176号作品的创意来自前述20个已经著作权登记的作品，并在此前作品的基础上逐次改编，最终形成的第21个，即作登字23-2010-F-176号作品。对该作品的性质，被告认为是混合了摄影、美术等技术和手段，并经计算机处理后的作品，应为“美术+摄影”作品或“以类似摄影的方法创作”的作品，具体请法院认定。

庭审中，被告认可作登字23-2010-F-176号中的牛群的部分与原告受让自起云堂广告公司的“奔牛”广告画面中的牛群部分高度相似，但被告主张原告的该“奔牛”广告画面系对被告作品的抄袭，且由于案外人起云堂广告公司已被吊销营业执照，原告不能证明起云堂广告公司具备法律上的主体资格，故不认可原告与起云堂广告公司之间签订的转让广告画面的证据。对此，本院认为，根据工商登记卡片记载，起云堂广告公司于1997年10月16日成立，经营范围包括设计、制作、发布、代理国内各类广告，虽然从工商登记状态显示该公司已被吊销营业执照，但并不能据此否认其在吊销营业执照之前作为合法民事主体所从事的活动。在被告无其他相反证据予以反驳的情况下，本院对起云堂广告公司与红河卷烟厂之间签订的合同、双方付款凭据、“奔牛”广告画面的JPG图、PSD分层图以及红河卷烟厂原职工和起云堂广告公司原职员的当庭陈述予以认可。

本院对涉案的“奔牛”广告画面和作登字23-2010-F-176号作品进行了比对，通过肉眼观察，作登字23-2010-F-176号作品中的牛群整体造型及每头牛身体的各个部位，包括用色、构图、轮廓、肌肉骨骼、神态均与涉案“奔牛”广告画面对应部分完全一致，即牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时对牛的具体形态又进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。画面中的头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬。头牛尾部全部呈现在画面中，头牛尾部呈震荡起伏的形态，以尾部中段为着力点，造成牛尾向下运动趋势，尾梢伴有下行随动效果。跟随其后的牛群距之头牛有一定距离，亦成牛头下俯，四蹄奔腾并扬起地面尘土的奔跑形态。画面整体表现手法为近实远虚，清晰出现在广告画面中的牛群为5头。与原告“奔牛”广告画面所唯一不同之处在于被告作品的牛群并非奔腾于蓝天白云之下、金色土地之上，而是奔腾于天际云海间，背景以红色为主色调。群牛的牛蹄处没有扬起尘土。但是与原告的“奔牛”广告画面对应处相比，被告作品中的牛蹄部分虽没有扬起尘土，但在该区域出现了明显发白的色块，色块的边界与原告“奔牛”广告画面对应处尘土飞扬的边界完全一致。原告认为发白的色块本来是尘土飞溅的部分，但由于被告的牛群奔腾于天际云海间，故被告对该部分尘土做了技术性遮挡，但又未能完全在技术上处理干净，因此出现了肉眼可见的发白色块。而被告对该发白色块则表示说不清为何采取这样的创作方式。

此外，被告作为法定代表人的白宇广告公司于2013年6月4日向本院提起（2013）昆知民初字第235号著作权侵权纠纷（以下简称235号著作权侵权纠纷），此案被告为红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司昆明卷烟厂。白宇广告公司起诉认为红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司昆明卷烟厂侵犯了其享有著作权的21个“万流奔腾、红河雄风”系列美术作品，遂诉至本院。白宇广告公司还于同日提起（2013）昆知民初字第236号著作权许可使用合同纠纷（以下简称236号著作权许可使用合同纠纷），此案被告为红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂，白宇广告公司起诉认为其与红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂之间存在著作权许可使用合同，白宇广告公司因此将其享有著作权的21个“万流奔腾、红河雄风”系列美术作品许可给红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂使用，由于红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂在履行著作权许可合同过程中根本性违约，遂诉至本院，要求解除其与红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂之间的著作权许可使用合同。由于235号著作权侵权纠纷和236号著作权许可使用合同纠纷之间在诉请上存在抵触，即，如白宇广告公司与红云红河烟草（集团）有限责任公司之间存在著作权许可使用合同关系，则在许可使用期间，红云红河烟草（集团）有限责任公司使用白宇广告公司的作品不会构成著作权侵权问题，故本院对236号著作权许可使用合同纠纷予以先行审理，对235号著作权侵权纠纷中止审理。236号著作权许可使用合同纠纷经审理后，本院于2014年3月24日作出（2013）昆知民初字第236号民事判决书，认为白宇广告公司与红云红河烟草（集团）有限责任公司、红云红河烟草（集团）有限责任公司红河卷烟厂之间并未形成有效的著作权许可使用合同关系，当然也不存在白宇广告公司单方解除合同关系的法律基础，遂驳回白宇广告公司的全部诉讼请求。宣判后，白宇广告公司不服一审判决，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院作出（2014）云高民三终字第74号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

 [审判]

昆明市中级人民法院认为，综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案争议的焦点在于：一、“奔牛”广告画面是否构成作品，如是，其著作权应归属于谁？二、作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分有无单独的著作权以及应归属于谁。

针对“奔牛”广告画面是否构成作品的问题，本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项之规定，以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品属于美术作品。而美术作品的独创性主要体现在作者对作品的线条、形状、明暗与色彩等的选择、编排、组合与表现上。涉案“奔牛”广告画面是在以“牛”为主题的摄影素材基础之上，利用Photoshop图形处理软件技术后期创作合成的广告平面设计图。它由奔腾于蓝天白云之下、金色土地之上的牛群构成，图中的牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时，对牛的具体形态又进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。画面中的头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬。头牛尾部全部呈现在图中，头牛尾部呈震荡起伏的形态，以尾部中段为着力点，造成牛尾向下运动趋势，尾梢伴有下行随动效果。跟随其后的牛群距之头牛有一定距离，亦成牛头下俯，四蹄奔腾并扬起地面尘土的奔跑形态。整幅图的表现手法为近实远虚，清晰出现在图中的牛群为5头。该广告平面设计图的创作者利用Photoshop图形处理软件中有关图像编辑、图像合成、校色调色及特效制作等功能，通过线条、轮廓、造型以及颜色的运用，形成了特定化、固定化的“奔牛”牛群，已不再停留于抽象的概念或者思想，融合了创作者的独创性智慧。整个广告平面设计图呈现出恢弘大气、气势磅礴的场面，具有审美性和艺术性。而广告平面设计图以数字图像为载体，兼具可复制性。综上，涉案的“奔牛”广告平面设计图符合著作权法中有关美术作品的法定构成要件，是具有审美意义的平面造型艺术作品，应受到著作权法的保护。被告在庭审中曾称涉案“奔牛”广告平面设计图抄袭自白宇广告公司于2000年10月20日完成，并于2001年3月登记的作登字23-2001-F-006号作品，理由是两幅作品创意高度一致，而表达形式在非专业人员看完全一致。经比对，本院认为，著作权法保护的是表达形式而非思想，“奔牛”广告平面设计图是经Photoshop图形处理软件合成的电脑效果图，而作登字23-2001-F-006号作品是人工手绘图，二者在表达形式上存在本质差异，普通人施以一般注意力即能发现其各自的显著不同，故即使两幅作品是基于同样的创意而创作，由于创作手法的不同决定了二者是彼此独立的两个作品，相互之间不存在抄袭。

针对“奔牛”广告平面设计图的著作权归属，本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。涉案的“奔牛”广告平面设计图主要是利用Photoshop图形处理软件进行后期制作而得到的数字图像，其原件应为数字载体形式。原告为此向法庭提交了该平面设计图的JPG格式图和PSD格式分层图。JPG全名是JPEG,是以24位颜色存储单个位图。由于JPG格式是比较常见的图画格式，其能够在通用图形处理软件中进行显示和编辑，因此在技术上较容易被整体复制，且复制后难以辨别其与初始文件之间的差别。涉案“奔牛”JPG格式图显示了群牛奔跑于蓝天白云之下、金色土地之上的画面，画面中的牛群具有牛的生物特征，牛身呈黄褐色，同时，对牛的具体形态进行了一定的艺术加工，例如牛背向上如山脊耸立，牛身骨骼强壮，肌肉线条明显且分布均匀。其头牛牛头下俯，前蹄离地收缩，后蹄蹬地，牛蹄与土地接触面伴有尘土飞扬。头牛尾部全部呈现在画面中，头牛尾部呈震荡起伏的形态，以尾部中段为着力点，造成牛尾向下运动趋势，尾梢伴有下行随动效果。跟随其后的牛群距之头牛有一定距离，亦成牛头下俯，四蹄奔腾并扬起地面尘土的奔跑形态。画面整体表现手法为近实远虚，能够完整清晰出现在广告画面中的牛群为5头。在画面上方有“红河”艺术书法字体和“红河”二字的汉语拼音。另外，原告还提交了涉案“奔牛”PSD格式图。PSD格式文件是Photoshop图形处理软件的专有位图格式文件，其很少为其他软件和工具所支持。存储为PSD格式的文件可以保存Photoshop的层、通道、路径等信息，无损地多次在Photoshop图形处理软件实现编辑修改。由于从已有JPG格式不能另行存储为PSD格式，因此PSD格式图一般只为专有设计人员所掌握，其他公众基本上难以根据现有的JPG格式图复制出对应的PSD格式图。涉案“奔牛”PSD格式分层图包括了背景分层图（见附件图1）、奔牛分层图（见附件图2）和字体分层图（见附件图3），对上述各图层进行修改、编辑和合成，即可最终形成如涉案“奔牛”JPG格式图的效果。而PSD分层图，也在技术上保证了原告根据每一次广告的实际情况对广告画面的篇幅、广告文字摆放位置等进行相应的修改和调整，符合广告设计平面图的实际需要。综上，本院认为，原告所提交的JPG格式图和PSD格式图显示了原告所主张的群牛奔腾于蓝天之下、金色土地之上的广告平面设计图内容，在形式上也符合Photoshop图形处理软件编辑合成图像的基本规律和做法，二者相互印证，在被告未能提交相反证据予以反驳的情况下，本院认定原告提交的JPG格式图和PSD格式图为涉案“奔牛”广告平面设计图的原件。通过上述原件并结合起云堂广告公司原职员当庭陈述的有关“奔牛”广告平面设计的创意由来、创作过程、创作手法的运用以及“奔牛”广告画面历次修改、使用的情况，可以认定起云堂广告公司为“奔牛”广告平面设计图的创作者。根据起云堂广告公司与红河卷烟厂之间签订的合同、双方付款凭据，可以认定起云堂广告公司完成创作后将“奔牛”广告平面设计图的全部权利转让给了红河卷烟厂，而原告作为红河卷烟厂后来的权利义务承继者，经继承依法享有“奔牛”广告平面设计图的著作权。

针对作登字23-2010-F-176号作品中牛群部分有无著作权以及应归属于谁的问题，原告认为“牛群”系“奔牛”广告平面设计图的主体部分，原告作为“奔牛”广告平面设计图整体的著作权人，当然享有其中牛群部分的著作权，被告擅自将该部分进行了新的著作权登记，遂要求确权。被告则认为作登字23-2010-F-176号作品已经过著作权登记，从对外公示的效力上看被告对该作品享有全部的著作权。此外，被告还主张没有使用过原告的“奔牛”广告平面设计图，且原告的“奔牛”广告平面设计图本身就是抄袭被告的作品，其没有著作权，更谈不上对他人的作品主张权利。对上述争议，除前已认定原告的“奔牛”广告平面设计图并非抄袭作品，不再赘述之外，对其他争议，本院认为，应从以下三个方面进行递进分析论证：一、原告“奔牛”广告平面设计图中的牛群部分是否具有单独的著作权；二、被告的作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分与原告 “奔牛”广告平面设计图中的牛群部分是否具有同一性；三、当原告对“奔牛”广告平面设计图中牛群部分享有著作权，而被告的作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分又与原告的该牛群部分具有同一性时，原告享有的著作权是否及于作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分。   

关于原告的“奔牛”广告平面设计图中以牛群为主体的部分是否单独具有著作权的问题，本院认为：作品是一个兼有独创性和有形载体的物件。如从物权角度出发，当该有形物件在现实中具有可分割性时，则以有形物件为客体的所有权亦可进行相应分割，分割后的各部分享有独立的所有权。但从著作权法角度出发，即便该作品能够进行实体分割，分割后的每一部分是否仍具有著作权则不尽然，还取决于该作品的“部分”是否有一定程度的独创性并符合作品形式要件的基本要求。换言之，分割出的“作品”也要是著作权法上的作品，才能据此产生著作权。涉案“奔牛”广告平面设计图是利用Photoshop图形处理软件后期制作的美术作品，其与传统美术作品的最大区别在于该作品由不同的图层集合而成，在技术上较容易将作品的局部从整体中分离。而牛群部分作为其中的一个图层（见图2），不论是在整体视觉呈现还是在Photoshop图形处理软件制作中，都是“奔牛”广告平面设计图最核心的部分，集中反映了“奔牛”广告平面设计图的创作者对线条、形状、明暗与色彩等的选择、编排、组合与表现，是该广告平面设计图中最具有独创性的核心部分，且将牛群部分从“奔牛”广告平面设计图中剔除单独展示，仍然能完整表达出作者对涉案“奔牛”广告平面设计图所要追求的艺术形象和审美效果。因此其符合了著作权法有关作品的法定要件，属于可分割使用的局部作品，具有相对于“奔牛”广告平面设计图整体而言的部分著作权，应受到著作权法的保护。原告作为“奔牛”广告平面设计图的整体著作权人，同时享有该牛群部分的著作权。

关于被告作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分与原告“奔牛”广告平面设计图中的牛群部分是否具有同一性的问题，作登字23-2010-F-176号作品（见图4）中的牛群部分整体造型及每头牛身体的各个部位，包括用色、构图、轮廓、肌肉骨骼、神态均与 “奔牛”广告平面设计图的对应部分完全一致，唯一区别是作登字23-2010-F-176号作品中牛群的牛蹄没有溅起尘土飞扬，但在该区域出现了与“奔牛”广告平面设计图中对应处轮廓完全一致的色块。原告认为这是由于被告完整使用了“奔牛”广告平面设计图中的牛群图层而又未能采取有效技术手段全部消退尘土部分所产生的色块，被告对此则表示不清楚该色块的创作意图，但亦不认可使用了原告的牛群部分。本院认为，被告主张作登字23-2010-F-176号作品同样是经计算机后期合成的美术作品，虽然其不能向本院说明究竟是运用的何种计算机后期技术，但被告作为该作品的作者理应有能力向本院展示该作品经计算机后期合成时所用到的各种底稿或素材，并在此基础上反驳原告的主张，即证明作登字23-2010-F-176号作品没有使用“奔牛”广告平面设计图中的牛群部分。然而被告自始未提交上述证据予以反驳。反观原告的证据，其提交的牛群PSD图层（见图2）显示，牛蹄扬起的尘土与牛群本身融为一体，在技术上较难相互分离，而作登字23-2010-F-176号作品中的牛群在与“奔牛”广告平面设计图中的牛群保持完全一致的情况下，其牛蹄的部分又出现了与“奔牛”广告平面设计图对应处一模一样的区域和轮廓，由于被告对此没有作出合理的解释，从艺术创作的角度来说出现这样概率的趋同又不符合基本常理，故结合已有证据，可以推定被告在作登字23-2010-F-176号作品中完整使用了“奔牛”广告平面设计图的牛群图层，二者具有同一性。

关于当原告对“奔牛”广告平面设计图中牛群部分享有著作权，而被告的作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分又与原告的该牛群部分具有同一性时，原告享有的著作权是否及于作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分，本院认为，首先，著作权是私权，当事人对自己的权利处置具有反复选择的余地和很强的自主性，法院所作的审判遵循不告不理之原则，本案原告未对作登字23-2010-F-176号作品的合法性提出质疑或对该作品整体主张权利，故本院不对作登字23-2010-F-176号作品做实质审查，仍然依据被告提交的证据，即该作品的著作权登记证书，认可作登字23-2010-F-176号为合法且受保护的作品，而被告为其著作权人。第二，由于作登字23-2010-F-176号作品完成于2010年11月，而被告的“奔牛”广告平面设计图早在2001就已成稿并对外使用，故作登字23-2010-F-176号作品相对于“奔牛”广告平面设计图这个已有作品来说是后来作品。作登字23-2010-F-176号作品作为后来作品，其自身的一部分，即“牛群”部分又与原告“奔牛”广告平面设计图中的牛群部分具有同一性，因此可以认定作登字23-2010-F-176号作品是在这个已有作品的基础之上形成的后来作品，在这个前提下，即便作登字23-2010-F-176号作品本身具有独创性，被告也无权主张整个作品的全部独创性劳动成果都属于自己，而仅只能主张其有独创性的部分，对其没有独创性的部分，即“牛群”部分的著作权，应归属于已有作品的著作权人，即原告。所以，原告对“奔牛”广告平面设计图中牛群部分享有的著作权同时及于以其为基础创作的后来作品之上。以抽象概括法论证之，即假设已有作品上已体现了“十分”独创性，而后来者在其上增加了“一分”，构成一个具有“十一分”独创性的作品。那么作为后来作品的作者，其享有的著作权，也仅仅是那“第十一分”，而不是全部“十一分”。第三，对后来作品的著作权做这样的确认，既是对已有作品著作权人权利的保护，也是对后来作品著作权人二次创作的尊重，符合著作权法所推崇的利益追求。

综上所述，原告的主张成立，其诉讼请求应得到支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十一条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：作登字23-2010-F-176号作品中的牛群部分的著作权归原告所有。

宣判后，双方当事人均服判息诉，未提起上诉，本案判决书现已生效。

[评析]

本案是一起较为复杂的著作权权属争议纠纷案件，涉及多个争点和法律关系，承办法官在处理案件过程中，展现了具有借鉴参考价值的审判思路：

一、严守司法能动的边界

法律无法达到完美规则主义的程度，缺漏不可避免，法官在处理案件时不能因为欠缺规范而将具体行为的评价搁置一边，而必须行使自由裁量权, 运用法律、解释、类推等技术对法律规定未尽领域予以明确，这是司法能动最直观的一种体现。法官的司法能动有助于对立法不足加以扩大解释，对社会不公提供全面司法救济，甚至可以通过司法判例形成新的治理规则和公共政策。从整体上看，法官司法能动性广泛存在于各个领域，但以知识产权法领域最为突出。这是因为知识产权法律体系本身就使用了较多的开放性概念，而新技术的不断发展进步也使知识产权领域的法律漏洞更为明显。近几年来，知识产权法官以个案认定“拾遗补漏”的先例不胜枚举，为推动、完善知识产权法做出了卓越的贡献，但与此同时，亦有批评之声随之而来，有学者认为，知识产权法官愈来愈多的“造法”行为违反了知识产权法的基本原则，破坏了法定的利益平衡关系，损害了知识产权法律的稳定性。有鉴于此，知识产权法官在遇到难以直接援引法律条文的特殊情况时，尤需准确把握自身的职责定位，慎重行使自由裁量权。本案的裁判即体现了法官司法能动的智慧和边界。本案诉争的美术作品局部能否单独享有著作权这一法律问题，在著作权法当中并没有明确的规定，承办法官对此始终坚持中立审慎的立场和态度去作分析研判。一方面，承办法官认为，随着电子技术、数字技术和网络信息技术的出现，不断有新的客体涌现，融入智力成果的大家庭，需要法律给予及时的保护。在立法相对滞后，也不可能对新兴客体做出及时回应的情况下，以个案的方式对新的著作权客体加以确认，有其现实必要性。另一方面，承办法官也认为，从著作权法保护客体，即受保护作品的种类的历史演变过程来看，从文字作品扩大到音乐作品、美术作品、建筑作品乃至电子作品，无论上述作品的形式、载体如何不同，万变不离其中的核心在于，凡受著作权保护的作品，一要有独创性，二要可再复制。因此对美术作品的局部能否又单独构成作品这一具体问题，也应当围绕著作权法对作品保护的核心精神来评判。在诉争“奔牛”广告平面设计图的“牛群”作为该美术作品的一部分，一方面集中反映了“奔牛”广告平面设计图的创作者对线条、形状、明暗与色彩等的选择、编排、组合与表现，是该广告平面设计图中最具有独创性的核心部分，且将牛群部分从“奔牛”广告平面设计图中剔除单独展示，仍然能完整表达出作者对涉案“奔牛”广告平面设计图所要追求的艺术形象和审美效果，因此“牛群”部分具有独创性；另一方面，由于诉争“奔牛”广告平面设计图系用图像编辑软件PHOTOSHOP所创作的数字美术作品，“牛群”部分可与“奔牛”广告平面设计图整体相分离，并可再行复制使用，因此“牛群”部分也具有可复制性。在“牛群”部分经审定满足上述法定要件的前提下，合议庭最终认定美术作品的局部亦可单独具有著作权。本案裁决既对著作权法规定未尽之处的作出了司法上的补充认定，同时，又严守著作权法律文本的总体精神，将法官的自由裁量置于立法者在制定法中体现的价值判断约束之下，在法的稳定性及灵活性的冲突之间找到了有效平衡点，较好地体现了知识产权法官司法能动的作用和边界。

二、紧紧围绕诉讼请求审理案件

当事人诉讼请求最本质的内容是对物质利益的追求或者对被损害利益的复原。诉讼请求是审理民商事案件的起点和判决结果的落脚点，因此，在诉讼过程中法官应当紧紧围绕诉讼请求审理案件，从诉讼请求入手，掌握当事人争执的法律关系，围绕当事人的诉讼请求举证、质证，引导当事人围绕诉讼请求层层辩论，评议案件以及制作裁判文书。本案原告在诉讼请求中，并没有否认被告涉案作品的整体合法性，而仅仅要求确认被告作品中的一部分的著作权归自己所有，也即原有作品的作者仅对后来作品中属于自己的部分提出确权请求，而不对后来作品的整体合法性提出异议。对此，有部分合议庭成员认为，通过各方当事人呈现的在案证据，已经可以认定被告的作品不具有独创性，有对原告作品抄袭之嫌，法官应当引导原告改变诉讼请求，起诉被告抄袭侵权，如果原告坚持不变更诉讼请求，那么，在被告作品本身被认定为抄袭作品的情况下，无需再对其某一部分予以确权，原告的诉讼请求亦没有支持的现实必要性。而包括承办法官之内的合议庭多数人则认为，民事诉讼应当充分尊重当事人的意愿，原告提出的诉讼请求系启动诉讼程序的基础，选择以何种法律关系作为诉讼之基础、选择何时起诉均为当事人的权利。在原有作品的作者，即原告没有对后来作品，即被告的作品整体提出异议的前提下，法院不宜主动认定后来作品系抄袭原有作品，仍应围绕当事人的诉讼请求作出研判。在此基础上，基于现有证据和法律规定，原告的确权诉请在法律上可以得到支持，因为在任何时候，著作权法保护的都是具有独创性的智力成果，即便是对在原有作品基础上创作的后来作品给予著作权，也只是对较之原有作品而言有所创新的那一部分有著作权，后来作品的作者所享有的著作权并不能涵盖原有作品的著作权，因此，原有作品的作者当然可以对后来作品中属于自己的部分主张权利。至于对后来作品本身是否构成对原有作品的抄袭还是在原有作品上的合法演绎，法院尊重原有作品作者自己的判断和选择。为了进一步说明上述相对复杂的法律问题，承办法官还以打比方的方式在判决书中进行了通俗化的说明，即假设已有作品上已体现了“十分”独创性，而后来者在其上增加了“一分”，构成一个具有“十一分”独创性的作品。那么作为后来作品的作者，其享有的著作权，也仅仅是那“第十一分”，而不是全部“十一分”，这种说理方式，也让判决书的观者更容易理解和把握本案围绕原告诉讼请求所作出的分析和论证。本案庭审时，邀请了昆明中院与云南大学共建的知识产权司法保护教学研究基地师生共30余人观摩、旁听了该案的审理，案件生效后，研究基地又专门组织师生学习了本案的生效判决。师生们普遍反映，最初确实对原告的诉讼请求感到不理解，为什么明明觉得是被告的作品抄袭原告作品，而原告却不诉其侵权？但在庭审推进过程中，通过承办法官的引导，在原告逐一展示了其原有作品的创作过程、原件，并对比被告作品的创作方式、创作过程及内容之后，确实感受到，原告的确权诉讼请求并非没有道理，而在通篇学习了判决书之后，更深刻地感受到，判决书的处处行文，都能反映出对当事人诉讼请求的尊重和回应，整个审判过程从事实、规范、价值等方面入手，围绕当事人诉讼请求，为法教育者和学习者就审判者如何适用法律上了一堂生动形象的实务课，具有较高的研究价值。

三、全面审查、认定电子证据

新修订的《民事诉讼法》第 63条第一款第五项规定了电子数据证据。作为新的法定证据的一种，电子数据具有了独立的证据地位。电子数据证据的产生是适应信息技术飞速发展的产物，是时代的需要。但其作为新生事物，在实践中，亦有很多难点和问题。譬如，由于电子证据与传统证据相比具有自身的缺点，即容易被伪造、篡改和毁损，在审理过程中，如何鉴定所提供电子证据的真伪?同时，对电子证据的证明力大小如何判断，都是法院在审理过程中不得不面对的问题。本案诉争的“奔牛”广告平面设计图系由Photoshop图形软件后期合成的广告平面设计，与之相关的所有证据都只能以电子证据的形态展示，而电子证据的特性决定其极易复制且复制后原件与复制件的之间难以分辨。因此，在判定诉争作品原件的过程中，承办法官对在案电子证据进行了全面细致地审查。一方面，承办法官对Photoshop图像软件进行了深入地了解，因此在庭审中，能够有针对性地要求证人对如何利用Photoshop图像软件创作诉争作品作出技术上的说明，以便核实电子证据的真实性；另一方面，承办法官也对广告公司设计广告平面设计图的流程进行了学习，在评判电子证据证明力的过程中，结合了广告设计行业的业务特点，排除了对在案电子证据的其他合理怀疑。最终，通过阐述Photoshop图像软件的特点和技术原理，分析JPG格式图与PSD格式图的异同，并结合平面广告创作的特点、需要，对涉案广告平面设计图的电子证据的真伪、证明力作出了有依据地认定，较好地体现了对电子证据的把握和审查原则，为今后同类电子证据判定提供了借鉴思路。

[评选理由]

本案争点较多，法律关系复杂，且大都在法律规定较为模糊或空白的地带。对于如何判定美术作品的局部是否单独享有著作权、原有作品作者对后来作品是否能够主张权利、以及对电子证据的审查认定等方面问题均有较大难度，且当事人一方为国内知名烟草企业，双方诉讼多年，案件不断，社会关注度高，影响面大。本案的审理充分把握了《著作权法》的法条内涵，从立法本意、立法精神和立法目的出发对法律条文进行逻辑推论和分析，对法律规定的未尽之处作出了合理解释，案件裁判体现了著作权法鼓励有益于社会精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播的核心精神，也彰显了知识产权法官行使自由裁量权的方式和原则，对同类案件的处理具有指导和借鉴作用。

一审判决书：昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第287号

一审合议庭组成人员：

审判长：杨  越；审判员：韩晓岚、白  昱

提供案例部门：昆明市中级人民法院环境资源审判庭

编写人：杨  越