上诉人李国某滥用职权案

 [裁判要旨]

认定村委会等基层组织人员是否符合渎职罪犯罪主体身份要求，应当严格遵守全国人大常委会《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，根据证据认定其是否属于国家机关工作人员，并厘清国家机关工作人员和国家工作人员的区别。

 [案  情]

原公诉机关昆明市官渡区人民检察院。

上诉人（原审被告人）李国某，男，1958年7月14日出生，原系云南省昆明市官渡区矣六街道办事处广卫社区党支部书记、居委会主任。

2009年12月7日，昆明市官渡区加快推进城中村改造办公室（官渡区委、政府为城中村改造工作设立的临时性机构）与云南浙企置业有限公司（非自然人出资有限责任公司）签订《土地一级开发委托合同》，委托云南浙企置业有限公司对昆明市官渡区矣六街道办事处广卫村“城中村”改造项目进行土地一级开发。2010年3月12日，为推进矣六街道螺蛳湾商贸城周边五个城中村改造项目，官渡区人民政府确定的城中村改造工作具体实施部门官渡区矣六街道办事处成立了官渡区矣六街道办事处城中村改造指挥部，下设广卫分指挥部。李国某于2010年5月被选举担任官渡区矣六街道办事处广卫社区居民委员会主任兼任党支部书记。2012年6月16日，《矣六街道党政综合办公室关于调整充实街道城中村改造项目指挥部成员的通知》将时任矣六街道办事处广卫社区居民委员会主任兼书记的被告人李国某确定为广卫分指挥部社区负责人，其具体工作为：根据广卫分指挥部安排进行政策宣传、动员拆迁和对村民房屋进行权属确认（出具《三级证明》、《五方认证意见》等）。在广卫村征地拆迁过程中，被告人李国某实未履行审查职责，在杨志某、李云某、罗某提供的虚构的用于确认被拆迁土地权属及现状的《三级证明》等文件上签字确认，致使杨志某骗取了征地拆迁补偿款1184040元 、李云某骗取了征地拆迁补偿款1323144元、罗某骗取了征地拆迁补偿款1275840元。

 [审 判]

一审法院认为，上诉人李国某作为国家机关工作人员，在履行职务过程中，滥用职权为他人提供虚假证明文件，致使公共财产发生重大损失，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。上诉人李国某滥用职权情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑。但考虑到上诉人李国某系初犯，本案发生在城中村改造过程中，有一定的现实原因，且本案的结果系多人、多部门不履行职责的行为结合在一起才发生，在量刑时予以考虑。对上诉人李国某适用缓刑对其所居住社区确实不致发生重大不良影响，故原判决定对被告人李国某判处缓刑。原审法院根据上诉人李国某的犯罪事实、情节和社会危害程度，认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：被告人李国某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

宣判后，上诉人李国某不服判，提出上诉。二审庭审中李国某认为：其不是国家机关工作人员，其在村民房屋权属确认过程中履行的是居委会主任的职责，不构成滥用职权罪。其辩护人提出：李国某不是国家机关工作人员，其只是群众自治组织的负责人，行使的不是国家行政管理职权；李国某也没有实施滥用职权的客观行为。

出庭履行职务的昆明市人民检察院检察员认为：李国某作为广卫村城中村改造指挥部成员，代表指挥部行使政府职权；李国某系本村村委会主任具有行使职权的便利；李国某的行为造成国有资产的流失。原判定罪准确，请求二审法院予以维持。

昆明市中级人民法院认为，原判认定上诉人李国某符合滥用职权罪的犯罪主体身份，事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官刑二初字第460号刑事判决；二、发回云南省昆明市官渡区人民法院重新审判。发回重审后，昆明市官渡区人民法院以 （2016）云0111刑初第286号刑事裁定，准许昆明市官渡区人民检察院撤回对被告人李国某滥用职权罪的起诉。

 [评 析]

本案一审法院及二审检察机关均认为上诉人李国某系城中村改造指挥部（基层政府派出机构）成员，其身份属于国家机关工作人员，其应当对未履行审查职责，在他人虚报的，用于确认被拆迁土地权属及现状的《三级证明》上签字的职权行为承担责任，构成滥用职权罪。二审法院认为，上诉人李国某作为村支书及居委会主任，其所在的组织并非国家机关，其是否符合渎职罪中犯罪主体的身份要求，应当依照全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释的规定。该规定中符合下列三种情形的可视为国家机关工作人员：一、在依照法律、法规、规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；二、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；三、虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。

根据我国《宪法》第111条规定，村委会或居委会是基层群众性自治组织，其在授权情况下，可以行使部分管理社会公共事务的行政职权。由此看出，村委会如果行使管理社会公共事务的行政职权应当具有国家机关的授权，故村委会或居委会不属于依法律、法规规定实施行使国家行政管理职权的组织。上诉人李国某身份也不符合该解释中的第一种“依法在法律、法规规定行使国家行政管理职权组织中从事公务的人员”的情形。

上诉人李国某是否符合本解释中第二种或第三种情形，即是否属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”或“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”，系本案审理的关键。

首先，就本解释的第二种情形来看，虽本案上诉人李国某的职务行为可以理解为，协助政府机关进行公共事务管理的行为，其如果在本案中利用职务便利，非法占有公共财物、挪用公款或受贿的，根据全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释，可以构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，以国家工作人员论处。但本案中的协助管理的行为并不能理所当然地理解为行政委托行为，即受国家机关委托代表国家机关行使职权。根据行政委托的相关规定，行政委托是行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。

根据卷宗证据材料显示，从相关证明文件的设置上各组织、机关所代表和履行的职权是明确的，如本案中的《三级证明》第一级由官渡区矣六街道办事处广卫社区居民委员会居民小组签字盖章确认；第二级由官渡区矣六街道办事处广卫社区居民委员会签字盖章确认；第三级由昆明市官渡区人民政府矣六街道办事处签字盖章确认。而上诉人李国某分别在户名为杨光某、李玲某、莫某、王艺某四份《三级证明》文件中广卫社区居民委员会负责人处签字。同样，李国某在其他证明文件上均系在居委会处签。据此，说明李国某履行的职权代表的是居委会，但不能认定为受国家机关委托代表国家机关行使职权。

其次，上诉人李国某的主体身份是否符合第三种情形呢？因一审控方及审方均认为，上诉人李国某作为广卫村城中村改造指挥部成员，代表指挥部行使政府职权，所以李国某属于国家机关中未列入国家机关人员编制从事公务人员，视为国家机关工作人员。在司法实务中，常会出现协管、协警及治安联防人员受国家机关的委托从事公务的现象，对此，全国人大常委会关于渎职罪主体适用问题的解释明确了虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员视为国家机关工作人员，上述人员通常系在国家机关从事公务的人员，符合渎职犯罪主体身份要求。回归本案，上诉人李国某系居委会的干部，根据宪法对国家机关的规定，村／居委会并非国家机关，也不是国家机关的派出机关，照常理，其不应当属于解释第三种“国家机关中未列入国家机关人员编制从事公务人员”的情形。另外，根据在案证据，矣六街道办办公室出具的《矣六街道党政综合办公室关于调整充实街道城中村改造项目指挥部成员的通知》证实，上诉人李国某于2012年6月16日按照通知要求成为广卫分指挥部中的社区负责人；而李国某于2010年7月21日在《三级证明》上签字确认履行职责。因此，上诉人在整个行使职权的过程中，其身份不能完全认定为国家机关中未列入编制从事公务的人员，至少在其成为指挥部成员之前不能认定为国家机关中未列入编制从事公务的人员。另外需要注意的是，在国家机关中工作的人员不代表均从事的是公务。其履行的职责是否代表国家机关，还是代表其他组织，应当看其以谁的名义行使职权及承担法律后果归属情况。本案中虽李国某于2012年6月16日以后虽可视为在国家机关中的工作人员，但其在相关证明文件上仍系在居委会处签字确认他人土地权属及现状。在分析第二种情形时，已论述了该职务行为系代表居委会，而不代表国家机关。因此，上诉人虽在国家机关中工作，但其履行的仍是居委会的职责。

最后，还需要注意的是，在司法实践中很容易将基层群众组织中协助国家机关管理公共事务的人员，即可以视为国家工作人员与国家机关工作人员混同，没有正确区分国家工作人员与国家机关工作人员两者之间的逻辑概念。从全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款的解释与全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释中，也可看出国家工作人员概念与国家机关工作人员概念的不同之处。国家工作人员包含国家机关工作人员，国家工作人员概念的外延大于国家机关工作人员，国家机关工作人员属于国家工作人员，而有的国家工作人员不一定是国家机关工作人员，二者之间属于包含与被包含的关系，两者并非外延内涵一致的同一概念。

综上，二审法院认为，就目前在案的证据来看，上诉人李国某构成滥用职权罪属于事实不清、证据不足的状态，需进一步查明上诉人李国某履职时的主体身份情况或者是否具有其他犯罪的情况，故发回一审法院重新审判。在发回重审期间，公诉机关因无新证据证实李国某构成滥用职权罪及其他犯罪，撤回对被告人李国某的起诉。

[评选理由]

本案系一起将村委会、居委会中的基层群众组织人员错误认定为国家机关工作人员的典型案例。合议庭紧紧抓住滥用职权罪犯罪构成的“职权”这一关键，对行为人主体身份作出了正确判断和认定，为审理此类案件提供了有指导意义的范本。另，本案“发回重审”的纠错处理模式，使下级检察机关自查后撤回了起诉，使案件得以妥善处理，高超的审判技巧充分保障了公民的合法权益，彰显了法治的力量，值得赞赏。

一审裁判文书：云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官刑二初字第460号刑事判决书

二审裁判文书：云南省昆明市中级人民法院（2015）昆刑一终字第57号刑事裁定书

再审裁判文书：云南省昆明市官渡区人民法院（2016）云0111刑初第286号

二审合议庭组成人员：审判长：徐建斌；审判员：朱峥；代理审判员：张军。

案例提供单位：昆明中院刑一庭

承办人：朱峥；编写人：朱峥