高院判例：达退休年龄后坚决不能再认定劳动关系｜附人社部答复+最高法意见

来源：法务之家

本文仅供交流学习，若来源、作者标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

---

              广州市金力清洁服务有限公司、陈眉劳动争议再审民事判决书

                                         （2018）粤民再100号

当事人信息

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市金力清洁服务有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区中山八路南岸铁路边*号***房。

法定代表人：黄某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏演，广东踔厉律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈眉，女，1965年10月17日出生，X族，住广东省阳西县。

委托诉讼代理人：吴玉珍（系陈眉外甥女），住广东省广州市番禺区。

案件概述

再审申请人广州市金力清洁服务有限公司（以下简称金力公司）因与被申请人陈眉劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终1281号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年10月10日作出（2017）粤民申3796号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金力公司的委托诉讼代理人魏演、被申请人陈眉及其委托诉讼代理人吴玉珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

审理经过

再审申请人金力公司申请再审称，法律及法规明确规定劳动者到达法定退休年龄，劳动关系应当自动终止。对此，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粵高法（2012）284号）第11规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。广东省劳动争议仲裁委员会关于达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人员经济补偿问题的复函（粵劳仲函（2009）1号）答复：在国家没有新的规定前，用人单位与达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的人员终止劳动合同，可以不支付经济补偿金。《广州市中级人民法院关于审理劳动争议案件的参考意见》（2009年）第十四条规定：劳动者达到退休年龄劳动合同终止的，用人单位无需支付经济补偿金;对于超过退休年龄的劳动者继续提供服务的，或者用人单位雇用超过退休年龄劳动者的，双方之间的用工关系按照雇佣关系对待。《广州市中级人民法院关于印发<醉酒驾驶案件审判参考>等八个审判参考的通知》穗中法（2017）79号第六十五条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。陈眉已于2015年10月16日达到退休年龄，劳动关系应当自动终止。请求撤销二审判决，维持一审判决，即改判双方自2012年1月3日起至2015年10月16日止存在劳动关系；改判金力公司无需向陈眉支付经济补偿金24495.03元；本案全部诉讼费用由陈眉承担。

被申请人陈眉辩称，（一）陈眉自入职以来，金力公司就从未为陈眉购买社会保险及公积金，因金力公司的过错导致陈眉无法享受养老保险待遇。（二）陈眉入职时，双方签订的是劳动合同且当时未达法定的退休年龄，自2015年10月16日方达到法定的退休年龄，且金力公司是知悉陈眉已经达到退休年龄更是无法享受养老保险待遇的劳动者，在达到法定退休年龄时，金力公司从未提出要终止双方的劳动关系或者提出在达到法定退休年龄后转签劳务合同。（三）本案不属于劳动者达到退休年龄后再重新在用人单位工作的情况，陈眉在达到退休年龄前已经在金力公司处工作，金力公司更是存在没有依法缴纳社保的行为，在陈眉达到年龄后也没有转签劳务协议的情况下，应当按照劳动关系处理。请求驳回金力公司的再审申请。

陈眉向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系存续期间从2007年8月20日计至2015年10月16日。2、判令金力公司赔偿退休养老金40万元（从2015年10月17日计至陈眉终止领取退休养老金之日止）。3、判令金力公司支付2012年1月至2016年7月期间的法定节假日加班工资60000元及延长工作时间加班工资30937.5元，另外金力公司在2015年12月至2016年7月期间每月扣押了陈眉250元。4、判令金力公司支付陈眉在金力公司处工作期间至退休的劳动关系终止的经济补偿金30000元（陈眉工作年限是9年半，按10个月每个月3000元计算）。5、判令金力公司支付2013年1月至2016年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额129000元（按3000元/月计算43个月）。一审法院认定事实：2016年8月8日，陈眉向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求金力公司支付工资、加班费、经济补偿金、二倍工资、确认劳动关系和解除劳动关系。该委于2016年8月12日以申请人达法定退休年龄为由决定不予受理。陈眉不服，遂诉至一审法院。庭审中，陈眉提供：2008年1月1日至2008年12月30日劳动合同，签署双方为陈眉与广州市丽星清洁服务中心；工牌和工作照片、2016年6月考勤登记表、2008年6月26日至2016年10月的银行流水清单、盘点表、员工管理手册、工作服、工卡；2008年1月至2011年3月社保缴纳明细；公司变更通知，商事登记信息，显示广州市荔湾区XX清洁服务中心于2013年1月10日注销，金力公司于2013年1月3日成立，二者向合同签署公司作出承接合同权利义务的通知；2012年8月29日通知，该证据为复印件，金力公司不认可真实性，内容记载：考勤卡每周例行休息日及法定节假日必须填写休息、正式考勤卡不准填写加班和如有加班必须报备并得到认可；2016年4月、5月、6月、7月考勤卡，显示陈眉周一至周五延长工作时间加班120.5小时，清明节、劳动节、端午节没有上班；2016年6月考勤登记表，但没有显示延长工作加班时间，金力公司亦不予认可；2009年9月9日通知，该证据为复印件，金力公司不予认可，内容为放假安排与考勤记录通知等，落款名称：广州市丽星清洁服务中心；国际鞋城清洁部日常工作流程表，为复印件，金力公司不予认可。金力公司提供：陈眉签名的2014年、2015年工资发放签收表，记载有“本人（1月至12月）银行账户收到工资与工资单金额实际工资津贴收入一致，无异议”；2015年8月-2016年7月工资单，显示工资构成为基本工资1895元、全勤10元、加班费（2016年4月815元、5月415元、6月1315元、7月415元），经核算实发金额与陈眉提供的银行流水数额一致。一审法院判决：一、陈眉与广州市金力清洁服务有限公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期间存在事实劳动关系；二、驳回陈眉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由陈眉负担9元，广州市金力清洁服务有限公司负担1元。

陈眉不服一审判决，上诉请求二审法院改判：1.确认双方劳动关系存续期间为2007年8月至2016年7月31日；2.判令金力公司支付经济补偿金33666.67元（按10个月每个月3366.67元计算）；3.判令金力公司向陈眉赔偿没有为其购买社保的损失，每月支付1900元，直至陈眉去世；4.判令金力公司支付延长工作时间加班工资40218.61元（2015年1月至2016年7月期间，按每天加班一个半小时计算）。二审法院认定事实事实与一审法院查明的事实一致。另查明，广州市荔湾区XX清洁服务中心于1995年8月11日成立，为股份合作制企业，股东为潘某、潘某1、田某，于2013年1月10日注销。金力公司于2012年1月3日成立，为自然人投资或控投有限责任公司，股东为胡某、黄某，金力公司与广州市荔湾区XX清洁服务中心的注册地址一致。陈眉在一审提交的《公司变更通知函》复印件内容显示：2012年9月1日，金力公司与广州市荔湾区XX清洁服务中心共同发出《公司变更通知函》，声称广州市荔湾区XX清洁服务中心经工商部门批准于2012年2月1日起更名为广州市金力清洁服务有限公司，此前与广州市荔湾区XX清洁服务中心签署的合同文本继续有效，相应的责任、权利和义务将由金力公司承继。广州市荔湾区XX清洁服务中心从2008年1月起为陈眉参加工伤保险。陈眉的工作场所、工作岗位没有变更，一直在荔××区××号国际鞋城工作。陈眉主张于2016年7月31日收到金力公司要求解除用工关系的口头通知后，自2016年8月1日起停止向金力公司提供劳动，金力公司对此没有否认。金力公司支付工资至2016年7月止，陈眉在劳动合同解除前十二个月的工资分别为：2650元、3150元、3550元、2650元、2560元、2400元、2400元、2400元、2800元、2400元、3300元、2400元，即平均工资为2721.67元。陈眉在二审提交《广州银行网银转账回单》，该回单显示，潘某分别于2016年6月29日、8月30日向陈眉转入摘要为“5月少人加”的1000元、“7月加班费”的650元。陈眉并主张该转账与金力公司在一审提供的工资明细不符，且潘某与金力公司法定代表人为夫妻关系。金力公司对该回单的真实性予以确认，但对于陈眉的其他主张不予确认。二审法院认为：本案争议焦点如下：1.关于双方劳动关系的起止时间的认定；2.关于经济补偿金的认定；3.关于陈眉加班费的认定；4.关于赔偿社保损失的认定。双方对劳动关系起算和终止时间如何认定有分歧。关于双方劳动关系起算时间，陈眉主张从其入职广州市荔湾区XX清洁服务中心起算，金力公司主张从其成立时起算。金力公司虽然对于陈眉在一审提交的《公司变更通知函》复印件的真实性不予认可，但其没有提供相关公司注销或变更的工商登记资料予以反驳，应承担举证不能的法律后果，结合陈眉的工作场所和工作岗位一直没有变更、金力公司与广州市荔湾区XX清洁服务中心的注册地址完全一致的事实以及当事人双方的诉辩意见，二审法院对于《公司变更通知函》复印件内容的真实性予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上述规定针对的是计算支付经济补偿或赔偿金时涉及的工作年限承继问题，与劳动关系期限确认问题不是同一问题，至于现用人单位与原用人单位之间权利义务的承继问题包括工作年限能否承继、社保费用能否补交等，并不因认定劳动者与现用人单位之间的劳动关系期限而当然免除或确定，应区别不同情况依相关法律法规予以处理。本案中，陈眉请求双方劳动关系从已被注销的公司建立劳动关系时起算的主张，缺乏事实依据，一审认定双方自金力公司成立之日，即2012年1月3日起存在劳动关系并无不当，二审法院予以确认。关于双方劳动关系终止时间，陈眉主张双方劳动关系存续期间计算至2016年7月31日，金力公司则主张计算至2015年10月16日。双方争议焦点在于如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。可见“劳动者开始依法享受养老保险待遇”系终止劳动关系的法定情形，只要满足这一事实，劳动关系自然终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。上述规定亦可以印证，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该规定是对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的补充，强调了“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。至于法定退休年龄的认定，我国对于法定退休年龄基于不同的政策作出了差异性规定，根据劳动者从事工作内容不同、劳动能力状况不同等可区分不同的法定退休年龄，故对于劳动者个人是否已达法定退休年龄，应以相关行政机构的审核为准。在满足有关行政机构对达到法定退休年龄做出确认（或追认）这一前置条件的情况下，用人单位才可以把劳动者达到了法定退休年龄作为自然终止劳动合同的依据。在本案中，金力公司未依法为陈眉购买社会保险，陈眉于2015年10月17日达到50岁，陈眉没有依法享受养老保险待遇，陈眉在2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金力公司提供劳动，金力公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈眉支付劳动报酬。由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。此外，金力公司没有申请有关机构对陈眉已达法定退休年龄进行审核，其单方仅因陈眉达到50岁，擅自认定陈眉达到法定退休年龄，进而称双方之后的用工关系为劳务关系的理由不充分，二审法院不予采纳。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期间，金力公司与陈眉之间的劳动合同关系仍然存续。陈眉自2016年8月1日起停止向金力公司提供劳动，双方劳动合同关系终止。一审法院对此认定不当，二审法院予以纠正。关于经济补偿金的认定，陈眉主张于2016年7月31日收到金力公司要求解除用工关系的口头通知后，自2016年8月1日起停止向金力公司提供劳动，金力公司对此没有否认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，金力公司依法应支付解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题，双方争议焦点在于陈眉在广州市荔湾区XX清洁服务中心的工作年限能否合并计算。根据《公司变更通知函》复印件内容，结合陈眉的工作场所和工作岗位一直没有变更、金力公司与广州市荔湾区XX清洁服务中心的注册地址完全一致的事实以及当事人双方的诉辩意见，二审法院认定陈眉符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，陈眉请求将广州市荔湾区XX清洁服务中心的工作年限合并计算至金力公司公司支付经济补偿金的工作年限，理由成立，二审法院予以支持。关于陈眉在广州市荔湾区XX清洁服务中心的工作年限，根据陈眉在一审期间提供的《劳动合同》（2008年1月1日至2008年12月30日）、《缴纳历史明细表》（2008年1月至2011年3月），可从2008年1月起计算陈眉在广州市荔湾区XX清洁服务中心的工作年限。因此，经济补偿金的计算期间为2008年1月1日至2016年7月31日，故金力公司应支付陈眉经济补偿金24495.03元（2721.67×9）。一审法院对此认定不当，二审法院予以纠正。关于陈眉加班费的认定，陈眉主张2015年1月至2016年7月期间的延长工作时间加班费，按每天加班一个半小时计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费，应就此承担举证责任。陈眉虽对签收表和工资明细提出异议，但是工资明细上显示的实发金额与《广州银行账户流水清单（对账单）》的工资数额基本一致，且每个月发放的工资数额也不同。陈眉在庭询中提交的《广州银行网银转账回单》，亦不能直接证明潘某与金力公司之间存在何种法律关系，故对该笔转账资金的性质不予认定。在陈眉没有相反证据的情况下，二审法院采信金力公司提供的工资明细。结合工资明细、《广州银行账户流水清单（对账单）》和陈眉主张的加班时长，经核算，金力公司已经足额发放延长工作时间加班费。关于赔偿社保损失的认定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。在本案中，陈眉未能提供社会保险经办机构明确答复不能补办的证据，二审法院对该请求不予处理，其可在取得社会保险经办机构明确答复后另行解决。二审法院判决：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决的第二项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决的第一项为：陈眉与广州市金力清洁服务有限公司自2012年1月3日起至2016年7月31日期间存在劳动关系；三、广州市金力清洁服务有限公司于判决生效之日起五日内支付陈眉经济补偿金24495.03元；四、驳回陈眉的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费各10元，均由广州市金力清洁服务有限公司负担。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

陈眉提交新证据：1、（2016）内2528民初476号、（2017）内25民终1521号民事判决书，该案的实际情况和本案相似，拟证明即使达到法定退休年龄，双方存在劳动关系或者签订劳动合同的，单位单方解除应当支付经济补偿金；2、“中国普法”公众号截图，拟证明（2016）内2528民初476号、（2017）内25民终1521号判决书由“中国普法”官方公众号发布，对全国具有普法教育意义；3、陈眉的诊断报告，拟证明由于在金力公司处超负荷工作，导致陈眉身体严重受损，并由于金力公司的原因没有购买社会保险导致陈眉无法享受医疗保险待遇，所有的费用都需要自费，包括后期治疗手术费保守估算10万元。

金力公司对陈眉提交的上述证据发表如下质证意见：证据一的两份判决书和证据二的“中国普法”公众号截图与本案没有关联。证据三陈眉的诊断报告是老年人身体老化的正常表现，并不是因为在金力公司处工作导致的。

再审法院认为

本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案现争议焦点是：陈眉达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属于劳动关系以及用工单位应否支付其支付经济补偿金问题。分析如下：

（一）陈眉在达到退休年龄后所形成的用工关系应按劳务关系处理。

在本案中，陈眉于2015年10月17日达到50岁，达到退休年龄。金力公司未依法为陈眉购买社会保险，陈眉没有依法享受养老保险待遇，陈眉在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金力公司提供劳动，金力公司也没有提出解除劳动合同，仍继续向陈眉支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》并没有对“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，其与用工单位之间属于何种法律关系，即该情形是否属于劳务关系还是劳动关系进行界定。司法实践中，涉及已达退休年龄又未享受养老保险的劳动者与用工单位之间法律关系的认定争议也较大，出现裁判不一情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”能否该解释第七条规定进行反推、得出“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方构成劳动关系的结论？对此，我们认为，要准确界定劳务关系和劳动关系的界限，切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。

劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、地方规章等构成的完整法律体系。劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。

对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。基于上述分析，本院认定对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理。

综上，已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，陈眉在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金力公司提供劳动，陈眉虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理。一审法院判决认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日正确，二审判决认定陈眉在达到退休年后仍然与金力公司存在劳动关系至2016年7月31日是不当的，本院予以纠正。

（二）二审判决超出陈眉的一审起诉请求。

陈眉虽然上诉法院确认双方劳动关系存续期间至2016年7月31日，但是，陈眉向一审法院广州市荔湾区人民法院起诉，请求确认双方劳动关系存续期间从2007年8月20日计至2015年10月16日，并要求判令金力公司支付其退休养老金、加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额以及经济补偿金等。经一、二审法院查明确认陈眉与金力公司自2012年1月3日起存在劳动关系正确。但是，陈眉没有请求确认2015年10月16日之后的劳动关系，二审法院判决确认陈眉与金力公司自2012年1月3日起至2016年7月31日期间存在劳动关系，超出了超过陈眉向一审法院起诉请求。金力公司在二审以及再审时没有对陈眉的上诉请求以及二审判决超出陈眉一审的请求的抗辩，但是，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。二审法院判决确认陈眉与金力公司至2016年7月31日期间存在劳动关系，超出了超过陈眉向一审法院起诉请求，对超出原告陈眉的一审起诉请求范围的部分，本院予以纠正。

综上，本院认定陈眉与金力公司劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日。关于经济补偿金问题，本案劳动关系因原告达法定退休年龄而终止，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应支付经济补偿金情形，故陈眉诉请支付其经济补偿金，本院不予支持。二审判决金力公司支付陈眉经济补偿金24495.03元不当，本院亦予以纠正。

再审法院查明

此外，对于陈眉诉请的赔偿退休养老金、加班费、二倍工资差额、扣押工资等请求，原审判决已经根据双方的诉辩意见以及查明的事实进行判决，说理充分，处理正确，本院予以确认，不再赘述。

综上所述，二审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不正确，本院予以纠正。一审判决处理正确，本院予以维持。金力公司的再审理由成立，本院予以采纳。考虑到陈眉经济情况以及案件情况，本院准许陈眉免交二审案件受理费10元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百九十八条第二款、第二百零七条第一款规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终1281号民事判决；

二、维持广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5158号民事判决。

二审案件受理费10元，由陈眉负担。准许陈眉免交。

本判决为终审判决。

附人社部观点：

           人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复

                                         人社建字〔2019〕37号

您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉，现答复如下：

劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。

但由于我国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上，司法实践中，为保障超龄劳动者的权益，特别是妥善解决职业伤害问题，导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系认定不一致的问题。江苏、广东等地从保护劳动者权益角度出发，结合本地实际，区别不同情况在劳动争议仲裁和司法实践中对超龄劳动者基本劳动权益保护如工作时间、最低工资、劳动保护等进行了一定探索。我部也在积极与最高人民法院交换意见，拟对此问题加强裁审衔接。为了更好地保障超龄劳动者的权益，尽可能避免裁审衔接不畅问题，我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。

下一步，我们将加强对此问题的研究，适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议，以更好地保障超龄劳动者的合法权益。同时，我部将按照十三届全国人大常委会立法规划的要求，对已纳入第三类需要继续研究论证的“基本劳动标准”立法项目开展深入研究论证，积极推动尽早出台《劳动基准法》，为难以纳入现行劳动保障法律法规调整的劳动者的基本劳动权益保障提供法律依据。

感谢您对人力资源和社会保障工作的理解和支持。 

                                                                       人力资源社会保障部

                                                                          2019年7月24日

 

          人力资源社会保障部对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复

                                         人社建字〔2016〕69号

您提出的关于放宽家政服务人员年龄范围的建议收悉，现答复如下：

......（此处有删节）

虽然就业培训政策没有规定具体的年龄上限，但50岁以上女性家政服务员无法享受职业技能培训、鉴定补贴等政策的情况确实存在，因为根据财政部、人社部印发的《就业补助资金管理暂行办法》等规定，个人申领各类补贴需提供的材料之一是《就业创业证》（或《就业失业登记证》），企业在职职工申领补贴需提供的材料之一是劳动合同复印件。无论是《就业创业证》（或《就业失业登记证》）的领取，还是劳动合同的签订，都要求劳动者在法定劳动年龄内，与用人单位存在劳动关系。

我国现行退休年龄是企业职工男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁。《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。

下一步，我们拟就渐进式延迟退休年龄的初步方案向社会公开征求意见，并将根据社会各方意见作进一步论证，使方案更加科学、更加稳妥、更加符合中国国情。同时，我们将建议有关部门对年满50周岁、未享受养老保险待遇且仍继续在家政服务业就业的女性劳动者享受职业培训、鉴定补贴问题进行深入研究，推动该群体权益得到更好保障。

感谢您对人力资源和社会保障工作的理解和支持。

                                                                            人力资源社会保障部

                                                                                 2016年8月11日

附：最高院+各省市意见

《劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。可见，有关劳动合同终止的情形法律规定存在矛盾。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条之规定，达到法定退休年龄且已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理，目前已经没有异议。但对达到法定退休年龄但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议劳动合同是否终止争议较大。

一种观点认为，《劳动合同法实施条例》作为行政法规，其法律位阶低于《劳动合同法》，其只能对《劳动合同法》规定的情形进行细化，因此《劳动合同法实施条例》对劳动合同终止的规定显然是下位法对上位法的突破而应无效。

另一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条是对劳动合同法的补充规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，其符合《劳动合同法》第四十四条第（六）项中的“法律、行政法规规定的其他情形”。其次，在实务中，劳动者达到法定退休年龄后，已不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，如果严格按照《劳动合同法》规定的劳动合同终止情形进行裁判，那么用人单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，一方面容易激化社会矛盾，另一方面也有损法律权威。

总之各地司法意见很不一致，现将全国各省的观点汇总如下：

最高人民法院

最高院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》认为:”对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

北京

北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条：达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

上海

上海高院《民事法律适用问答》第四条：对于达到退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；

对于达到退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

天津

天津法院劳动争议案件审理指南》【雇用退休人员的关系认定】已经享受基本养老保险待遇或者退休金的人员与用人单位之问形成实际用工关系的，按劳务关系处理。　

因用人单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者尚未领取退休金，劳动者与原用人单位之间形成实际用工关系的，按照劳动关系处理。

重庆

《重庆市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条：劳动者达到法定退休年龄后，被返聘或者到其他单位工作，劳动者与用人单位的关系按照双方合同约定处理，不适用《劳动法》和《劳动合同法》调整；没有合同约定的，可以按照雇佣关系处理。

广东

广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

江苏

江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（省高院和省仲裁院座谈）中，对达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题作出了解答：

用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。 

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

浙江

浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十四条：劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。

陕西

陕西省高院民行审判委员会2017年第13次会议讨论通过，已达法定退休年龄后务工，超过了法定退休年龄限制，双方并无建立劳动关系的共同基础和意愿，应当认定为劳务关系。

湖北

《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》第二十六规定，达到法定退休条件的人员，不能再成为劳动关系的主体。对于已经达到退休年龄的劳动者继续在用人单位工作或者被新的用人单位聘用，双方法律关系定性区分以下情况进行认定：

（1）按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的，属于劳务关系；

（2）劳动者连续工作已满十年的，劳动者达到退休年龄时，劳动合同应当终止，此后劳动者继续留在原用人单位工作的，视为劳务关系；

（3）在原用人单位为劳动者办理退休手续期间，劳动者到其他用人单位工作，其与新用人单位发生争议的，可按劳务关系处理；

（4）达到退休年龄后，初次被用人单位招用的，属于劳务关系。

四川

《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十八条，下列争议，不属于劳动争议：

（1）在校学生因履行与用工单位、学校三方签订的实习协议、就业协议而发生的争议；

（2）用工单位招用已超过法定退休年龄或者已享受退休待遇的人员而发生的争议；

（3）其他依法不属于劳动争议的。

安徽

《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第一条，已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。 

辽宁省沈阳市

辽宁省沈阳市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的指导意见三》第五条，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同依法终止。超过法定退休年龄人员要求确认其达到法定退休年龄以后与用人单位存在劳动关系的，原则上不予支持。

贵州

贵州省高级人民法院关于《劳动争议案件法律适用问题座谈会会议纪要》（2009年）第二十二条规定用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理，并未对招用未享受养老保险待遇或领取退休金的情形做出约定。但从贵州省高级人民法院民事裁定书来看，用人单位招用达到法定退休年龄但未领取养老保险待遇或退休金的的劳动者按劳动关系来处理，劳动合同并不当然终止。【案例索引】（2015）黔高民申字第1071号

云南

《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二条规定已享受养老保险待遇（包括城乡居民养老保险待遇）或退休金人员与所在单位发生的争议，并未对招用未享受养老保险待遇或领取退休金的情形做出约定。但从高院裁定书内容来看，界定劳动关系还是劳务关系的标准以达到法定退休年龄为标准。【案例索引】（2014）云高民申字第836号

河北

《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考（2009）》第十条，用人单位招用达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系按劳动关系处理。 用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的关系按劳务关系处理。

宁夏银川市

《宁夏省银川市中级人民法院关于处理劳动争议案件若干问题的指导意见》第七条，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。

甘肃

《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（试行）》第八条，用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理；用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。 

湖南

湖南高院发布的劳动争议八大典型案例四，其认为依法享有养老保险待遇或领取退休金的人员再从事劳动的，其与用人单位的用人关系应认定为劳务关系。而对于已达退休年龄但未依法享有基本养老保险待遇或者未领取退休金的人员，与用人单位的用人关系仍可认定为劳动关系，应按劳动法有关规定处理。【案例索引】（2013）株中法民四终字第305号

广西梧州市万秀区

广西法院网公布的梧州市万秀区人民法院案例，其认为对于达到法定退休年龄的人员再就业与用人单位之间的关系应按两种情况处理：

（一）用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系按劳动关系处理；

（二）用人单位招用已享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

江西

江西省高院认为达到法定退休年龄后所形成的用工关系应按劳动关系处理,江西省赣州市中级人民法院（2017）赣07民终2699号民事判决书也采取了该种观点，达到退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，该劳动合同不违反法律强制性规定，予以确认。【案例索引】（2017）赣07民终2699号民事判决书

河南郑州市

用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不论此类人员是否达到法定退休年龄，双方发生用工争议的，应按劳务关系处理；

用人单位招用未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使超过法定退休年龄，双方发生用工争议的，也应按劳动关系处理。城乡居民养老保险不同于职工养老保险，是否领取社会养老保险，不影响劳动关系的认定。【案例索引】( 2014)郑民一终字第219号

福建福州市

福建省福州市中级人民法院 福州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）第十条：用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员发生用工争议，应如何处理？

用人单位招用已达到法定退休年龄的人员或已经依法享受基本养老保险待遇的人员，发生用工争议的，按照劳务关系处理。劳动者达到退休年龄但未办理终止劳动合同手续，仍在原用人单位工作的，劳动关系延续至实际办理终止劳动合同时止。

山西

用人单位招用达到退休年龄的人员不再认定为劳动关系，应按劳务关系处理。【案例索引】  山西省高级人民法院民事裁定书（2015）晋民申字第776号

内蒙古

内蒙古自治区高级人民法院在内蒙古某公司与李某某劳动争议再审审查与审判监督一案中认为，超过法定的退休年龄，已不具备建立劳动合同关系的主体资格。再次，在实际生活中，劳动者达到法定退休年龄后，用工单位就无法为其办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险。如将超过退休年龄的人员主动纳入劳动关系主体范围内，其享受社会保险和福利的权利会遇到现实阻碍和执行困境，也与劳动法第七十二条、社会保险法第四条和第十条关于在劳动关系存续期间用人单位和劳动者参加基本养老保险具有强制性的规定相违背。所以超过退休年龄的人员均不具备劳动关系中劳动者的主体资格。【案例索引】（（2017）内民申928号

黑龙江

黑龙江省高级人民法院认为《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”我国相关法律法规司法解释对超过法定退休年龄人员与用人单位建立劳动关系没有禁止性规定，因此可以认定为劳动关系。【案例索引】民事裁定书（2016）黑民申750号

海南三亚市

海南三亚市中级人民法院认为劳动者达到法定退休年龄且并未依法享受养老保险待遇或领取退休金，用人单位若继续聘用劳动者工作的，双方的劳动关系继续，不应理解为劳动关系自动转为劳务关系；但劳动者达到法定退休年龄，且劳动者已依法享受养老保险待遇或领取退休金的，此后双方的用工关系按劳务关系处理。【案例索引】（2017）琼02民终236号

山东

最高人民法院民一庭给山东省高级人民法院《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题》的答复([2015]民一他字第 6 号)：

你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

新疆

新疆高院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》颁布前，通常按劳务关系处理，颁布后，按劳动关系处理。【案件索引】（2016）新民再299号