最高法司法观点：如何区分建设工程合同中的转包与挂靠

来源：最高人民法院民事审判第一庭 编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》人民法院出版社2021年4月出版

本文仅供交流学习，若来源、作者标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。

---

依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。我们认为，从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分，且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。

对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别∶

（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的"名""实"分离才是形成挂靠的根本原因。

（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。

（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包，人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。

（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。

（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。

解读

一、概念界定与法律性质

挂靠施工：指无资质或低资质的施工单位（挂靠人）借用有资质的建筑企业（被挂靠人）名义，通过虚构交易、承诺利益分成等方式承揽工程的行为。其本质是资质借用，属于“名实分离”的法律关系。

转包行为：指承包人将其承包的全部或部分工程肢解后，以分包名义转给其他单位或个人施工的行为。其核心是合同权利义务的转移，但需注意合法分包与违法转包的界限。

法律依据：

《建筑法》第26条禁止转包和出借资质；

《民法典》第791条明确转包无效；

最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条、第4条进一步细化认定标准。

二、五维对比分析与典型案例

（一）发生时间差异：资质借用早于合同订立

挂靠特征：被挂靠人参与投标前即与挂靠人达成合作意向（如2020年江苏某案，实际施工人在招标文件编制阶段即与被挂靠人签订内部协议）。

转包特征：发生在承包人取得合同权利后（如某总包单位在中标后，将钢结构工程分包给无资质企业）。

案例：2022年最高人民法院公报案例（再审案）中，挂靠人李某在招标前即以被挂靠人名义制作技术方案，构成典型的“事前挂靠”。

（二）工程范围差异：整体名义借用 vs. 分割权利转移

挂靠典型场景：挂靠人以被挂靠人名义承包全部工程（如某市政工程，挂靠人以被挂靠人资质中标后全权负责施工）。

转包典型场景：承包人将部分工程分包（如某住宅楼项目中，总承包方将消防工程转包给无资质公司）。

关键区别：挂靠必然涉及整体名义承揽，而转包可分割工程。

（三）后续行为可能性：挂靠嵌套转包 vs. 转包无法再生挂靠

复合型案例：2021年浙江某EPC项目，挂靠人甲公司借用乙公司资质中标后，又将部分工程转包给丙公司（丙可能再次挂靠其他企业）。

单向性限制：转包后的分包商若想继续借用资质，需重新与发包人建立关系，无法直接基于转包合同形成挂靠。

（四）对外表现形式：表见代理风险 vs. 自身名义责任

挂靠案例：发包人某开发区管委会与被挂靠人签订合同，但实际施工人挂靠人全程以被挂靠人名义活动（如刻制项目部公章、签订材料采购合同），构成表见代理（2023年山东高院判例）。

转包案例：承包人丙公司与分包人丁公司签订《内部承包协议》，并以丙公司名义向发包人提交进度报告，此时对外责任主体为丙公司。

（五）合同效力影响：全盘否定 vs. 部分有效

挂靠后果：2020年最高法裁判规则明确，挂靠导致建设工程施工合同无效，且被挂靠人需对质量缺陷承担连带责任。

转包后果：转包合同无效，但原发承包合同仍有效（如某高速公路项目，发包人可要求总承包人继续履行合同，转包人仅承担过错赔偿责任）。

三、责任承担机制对比

责任类型	挂靠施工	转包行为
合同效力	全部无效（被挂靠人与发包人）	原合同有效，转包合同无效
​质量责任	被挂靠人与挂靠人连带责任	总承包人对质量负责，转包人过错追偿
工程款支付	发包人可直接向挂靠人主张	发包人只能向总承包人主张
​行政责任	双方均受吊销资质/罚款处罚	仅转包人受罚（情节严重）

四、典型案例实证分析

案例1：“名义借用+转包”复合型案件

基本事实：2018年，无资质的王某借用A建筑公司资质中标某厂房工程，随后将混凝土工程分包给B公司（B亦无资质）。施工过程中发生坍塌事故。

裁判要点：

王某与A公司的挂靠关系导致总包合同无效；

A公司与王某对质量缺陷承担连带责任；

B公司作为违法分包人承担直接责任；

发包人可基于总包合同无效要求赔偿，但不能直接起诉B公司。

案例2：单纯转包引发的工程款纠纷

基本事实：C建筑公司中标某综合体项目后，将机电工程转包给D公司（具备资质），双方签订《专业分包合同》。后因结算争议，D公司起诉C公司。

裁判结果：

转包合同有效（D公司有资质）；

C公司应支付工程款，逾期付款按LPR两倍计息；

发包人无需介入分包合同纠纷。

五、实务操作建议

发包人风险防控：

核查投标保证金来源、主要管理人员社保缴纳记录；

在合同中约定“禁止挂靠”条款及违约金；

定期现场核验实际施工人员身份。

承包人合规管理：

严格审查分包人资质，留存书面合同、进场记录等证据；

对挂靠行为采取零容忍政策，发现后立即解除合同并报警处理。

司法鉴定要点：

通过“谁组织投标”“谁实际履约”“谁支付款项”三要素综合认定；

运用司法审计确定工程造价，排除挂靠人虚构成本。

结语

挂靠与转包的区分不仅是理论问题，更是涉及数亿元工程款的民事责任分配和企业生死存亡的实务命题。2023年住建部开展的“建设工程转包挂靠专项整治行动”表明，监管部门将持续强化对两类行为的穿透式审查。准确识别二者的核心特征，对于维护建筑市场秩序、保障各方合法权益具有重大现实意义。