发承包双方之间及/或承包人与实际施工人之间约定有仲裁条款的，实际施工人向发包人主张权利是否受该仲裁条款制约？

作者：郭兴隆律师             来源：建工律评

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《建设工程司法解释（一）》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定表明，法律赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程价款的权利。

在实际施工人对发包人提起的诉讼中，发包人依据：其与承包人之间施工合同中订有仲裁条款，或者承包人作为转包人、违法分包人与实际施工人之间施工合同中订有仲裁条款，或者发承包双方之间施工合同与转包合同、违法分包合同中均订有仲裁条款。主张人民法院对该案件无司法管辖权的，人民法院不予支持。

其一，虽然发包人与承包人之间的建设工程施工合同约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，即只能约束本合同中的发包人和承包人，不能约束作为非合同当事人的实际施工人。最高人民法院在其发布的指导性案例198号中国工商银行股份有限公司岳阳分行与刘友良申请撤销仲裁裁决案[1]中也指出，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。

其二，承包人作为转包人或违法分包人与实际施工人签订的施工合同中约定有仲裁条款。在此情形下，如果实际施工人向承包人（转包人、违法分包人）主张权利，则应依约提起仲裁；但在实际施工人直接起诉发包人案件中，依据合同相对性原则，发包人作为转包合同及违法分包合同的非合同当事人，不享有该合同项下权利，无权依据该合同约定的仲裁条款提出管辖权抗辩。

综上，实际施工人依据上述司法解释第43条第2款规定向发包人提起诉讼主张权利的，不受发承包双方之间及/或承包人与实际施工人之间的施工合同约定的仲裁条款的制约。

注［1］：载最高人民法院研究室编：《司法文件选》总第470辑，人民法院出版社2023年版，第52页。