最高法案例施工合同结算（八）

原创：赵跃建工团队          来源：最高法案例

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提出问题：

施工合同约定工程价款的结算以行政主管部门的审计结果为准，但发包人迟迟不向行政主管部门提交建设工程价款结算资料，导致审计结果无法出具，承包人能否起诉至法院，要求以司法鉴定意见作为双方的结算依据？如果法院依法委托司法鉴定，发包人能否以施工合同约定审计结果作为抗辩理由？最高法对此如何认定？

案例来源1：

湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

                                        (2019)最高法民再56号

最高法认为：

本案主要争议问题为：如何确定工程造价。

一、如何确定工程造价

紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据业达公司的申请，依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。

案例来源2：

黄厚忠与郴州市发展投资集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

                                 （2020）最高法民终630号

最高法认为：

本案争议焦点：（二）案涉工程造价如何确定

1.关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。

《施工合同》专用条款第25.2条约定本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准。第25.3条约定根据审核确认的竣工图纸、设计变更、发包人或其指定的现场代表、监理工程师书面确认的有关指令、通知、工程会议纪要、工程联系单、施工方案、施工组织设计、现场签证等相关工程结算资料，采用清单计价法进行结算。第25.4条约定了工程结算计价依据。

根据上述合同约定，结算造价采用审计结论的前提一是审计部门按合同约定进行审计，二是根据省政府192号文件规定的期限内完成审核。

关于审计方式的问题。《施工合同》专用条款第25.4条约定，……（3）本工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整……。郴州市审计局出具的郴审报〔2018〕26号审计报告载明，由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市人民政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。根据原审查明的事实，案涉工程已由合同约定的BT项目转为了普通建设工程项目，审计报告以对BT项目的相关规定计取最低人工工资标准，与合同约定不符。原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。

关于审计期限的问题。根据本院查明，《湖南省建设工程造价管理办法》（湖南省人民政府令第192号）第十八条第二款规定，1亿元以上的工程项目，工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起90日内完成审核。根据原审查明，2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书。2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，请求郴州市审计局进行审计。2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告。从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。

综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。

原审法院根据黄厚忠的申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行案涉工程造价鉴定。鉴定过程中，原审法院组织双方当事人对提交给鉴定机构的送鉴资料进行了证据交换和质证，在鉴定报告形成后，组织双方当事人进行对审，造价鉴定机构也对双方提出的异议予以了回复及修正，原审法院又组织各方对鉴定意见进行了质证。案涉工程造价鉴定程序合法、依据充分，能够反映案件真实情况，原审采信造价鉴定报告，并无不当。郴投公司主张造价鉴定程序违法、鉴定结果失真，理据不足，本院不予支持。郴投公司进而主张原审未准许重新鉴定，程序错误，不符合法律规定，本院不予支持。

回答问题：

一般情况下，施工合同约定了工程价款以审计机构的审计结果为准，双方就应当遵照合同约定执行，但工程竣工验收后，发包人迟迟不予办理审计，或者审计结果迟迟不予出具，人民法院都可以根据承包人的申请启动工程造价的司法鉴定，并以司法鉴定的意见作为工程结算依据。案例1中，发包人紫都公司在案涉工程投入使用2年后，都还没有向财政、审计部门提交结算资料启动审计工作，人民法院依法委托司法鉴定并采信鉴定意见。案例2中，虽然发包人郴投公司于2014年7月1日向审计机构发函，要求对案涉项目进行审计，但郴州市审计局在2017黄厚忠起诉前，长达2年多的时间内都没有出具审计报告，直到诉讼过程中，郴州市审计局才于2018年2月2日出具审计报告，但审计依据、审计期限不符合合同的约定，人民法院依然没有采信审计报告的结论，而是采纳了司法鉴定的意见作为了涉案项目工程造价的裁判依据。

对于施工合同中明确约定了审计结论作为结算依据的情况下，如何平衡审计与司法鉴定的关系，是采信审计结论，还是启动司法鉴定，是司法实践中的难点问题，对此，笔者认为重庆市高级人民法院民一庭的司法裁判经验可以借鉴，该庭认为如果未能及时审计的责任在承包人，如承包人未按照合同约定报送完整的结算资料，人民法院不予支持承包人的司法鉴定申请；如未能及时审计的责任在于发包人，则可视为发包人不正当的阻碍条件成就，人民法院可以根据承包人的申请启动司法鉴定；如果已报送审计单位审计，但由于审计单位的原因未能及时出具的，人民法院将函告审计单位在合理期限内出具审计报告，如果审计单位不能在合理期限内出具又不能说明正当理由的，人民法院将根据司法鉴定结论作为确定工程造价的依据（见2019重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答第10条）。