建纬观点：违法建筑包括哪些情形？必须拆除吗？

原创：丁敏律师        建纬律师事务所昆明分所

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 摘 要 

近年来，昆明市违法建筑整治问题日趋突出。处置难度大、情况复杂、群体性纠纷多发、历史遗留问题突出、引发群众集体群访群诉，成为违法建筑整治的重难点问题。

违法建筑，顾名思义就是违反《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规，未取得合法用地手续、未经政府有关部门办理审批或核准等行政许可手续情况下，擅自建设的建筑物、构筑物。笔者在提供城市更新改专项法律服务过程中，面对大量待征收待拆除的建筑物、构筑物时，时常需要准确甄别是否属于违法建筑以及如何处置的问题。现笔者结合云南省以及昆明市的地方性法规，简要梳理违法建筑的有关情形，是不是必须一律拆除呢？

01云南省对违法建筑的定义、分类

2017年4月7日，云南省出台施行《云南省违法建筑处置规定》，2021年9月对该地方性法规进行了修正。该地方性法规第二条明确定义：“违法建筑是指违反城乡规划管理法律、法规的建筑物、构筑物，包括城镇违法建筑和乡村违法建筑。城镇违法建筑是指在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的建筑，以及超过批准期限未拆除的城镇临时建筑；乡村违法建筑是指在乡、村庄（含镇辖村）规划区内未取得乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的建筑。”

同时规定：“违反土地管理、林业、水利、交通运输、环境保护、安全生产等法律、法规的建筑，由有关部门依照相关法律、法规的规定处置”。

02云南省违法建筑认定标准

《云南省违法建筑处置规定》（2021修正）第三条规定：“州（市）、县（市）人民政府可以根据城乡规划法律、法规制定违法建筑的具体认定标准，向社会公布，并报上一级人民政府备案。”“已建成的建筑是否属于违法建筑，依照建设时的法律、法规和城乡规划予以认定。”“违法建筑的事实持续存在的，属于违法建筑的继续状态”。

可见，我省将违法建筑的具体认定标准制定权赋予州（市）、县（市）人民政府行使，但是目前就昆明市来说，仅以列举方式规定了违法建筑的情形，具体认定标准仍未明确、细化。但可以肯定的是，已建成的建筑是否属于违法建筑，是需要经法定程序认定、分类处置的，否则不能仅凭某栋建筑物是否办理了相关行政许可或审批手续，就武断作出属于违法建筑的结论。毕竟许多建筑物、构筑物的建成年限久远、情况复杂、历史遗留问题突出，若不搞清楚客观情况、不结合建设时的法律、法规和城乡规划予以认定，就有可能损害利害关系人的合法权益，同时也难以保障执法裁量标准统一。

03违法建筑包括哪些情形

2010年9月20日施行的《昆明市违法建设查处办法》中就明确了违法建设行为的种类，即：“有下列情形之一的建筑物、构筑物及其他设施为违法建设：（一）未取得规划许可证建设的；（二）未按照规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设的；（四）未按照批准内容进行临时建设的；（五）临时建设超过批准期限不拆除的；（六）其他未经依法批准的”。

2018年6月1日昆明市出台了《昆明市违法建筑处置办法》，第三条明确规定了属于违法建筑的五种情形：（一）城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可或者未按照许可内容进行建设的；（二）乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的；（三）临时建筑超过批准期限未拆除的；（四）在合法建筑上擅自新建、搭建的；（五）其他违反城乡规划法律、法规的。

04拆除违法建筑能否补偿

我国从国家层面到地方政府层面，均一致确立了“违法建筑零补偿原则”。比如，2011年1月21日施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《昆明市违法建设查处办法》第十四条规定：“所有违法建设的拆除，一律实行“零补偿”。《昆明市违法建筑处置办法》第二十二条规定：“对依法拆除的违法建筑不予补偿”。

因此，在城市更新改造项目推进过程中，一旦发现建筑物、构筑物已认定为违法建筑，一律不予补偿，否则将被问责，甚至被追究刑事责任。

05违法建筑必须一律拆除吗

答案是否定的。我国对违法建筑的处置原则，是分类、分情况予以处置，并非搞“一刀切”。比如，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条就针对城镇违法建设的处置，就规定了四种措施和方法，即：正在建设的，责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除、并处罚款；不能拆除的，没收实物或者违法收入。

云南省及昆明市也明确规定违法建筑并非一律按拆除处置，而是将处置措施分为应当拆除、暂缓拆除、不能实施拆除三种类型，具体如下：

（一）应当拆除的城镇违法建筑包括：（1）未取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划强制性内容，或者超过规划条件确定的容积率、建筑面积、建筑密度、建筑高度的；（2）在建设工程用地范围内擅自新建、搭建，或者利用建设工程（含居住建筑）擅自新建、搭建的；（3）侵占道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（4）在主要街道、重点区域临街两侧擅自新建、搭建的；（5）存在建筑安全隐患，影响相邻建筑安全的；（6）导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足有关强制性标准的；（7）临时建设工程超过批准期限不拆除的；（8）影响公共安全或者侵犯社会公共利益的；（9）法律、法规规定无法采取改正措施消除影响的。

（二）应当拆除的乡村违法建筑包括：（1）未取得乡村建设规划许可，且严重影响乡、村庄规划实施的；（2）存在建筑安全隐患，影响相邻建筑安全的；（3）影响公共安全或者侵犯社会公共利益的；（4）法律、法规规定无法采取改正措施消除影响的。

（三）暂缓拆除的违法建筑包括：（1）违法建筑当事人具有社会保障性住房申请资格，在未获得社会保障性住房或者未落实过渡措施之前的；（2）违法建筑拆除后当事人无房居住的；（3）违法建筑拆除后当事人住房面积低于本地住房困难标准的；（4）符合消防、公共安全、市容环境等要求，不影响近期规划实施的公益性配套服务设施；（5）用于公共卫生、自然灾害、事故灾难、社会安全等突发事件应急处置的临时建筑，按照应急处置的实际需求暂时不宜进行拆除的；（6）法律、法规规定的其他情形。

（四）不能实施拆除的城镇违法建筑包括：（1）拆除该违法建筑可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失的；（2）拆除该违法建筑可能严重影响相邻建筑主体结构安全的；（3）法律、法规规定的其他情形。

需要注意的是，违法建筑处置实行统一领导、属地管理、源头控制、协作配合、依法处置的原则，虽然云南省及昆明市对违法建筑处置措施作出分类规定，但无论采取何种处置措施，均需向社会公示并由本级人民政府做出决定，依法定程序进行处置。