最高法：当事人并未在合理期限内提出书面异议，应视为对工程造价《司法鉴定报告书》的认可

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根据最高人民法院（2021）最高法民申4919号，再审申请人图木舒克市润景房地产开发有限公司、唐永因与被申请人鄂州市第二建筑工程公司建设工程合同纠纷申请再审案裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。

一、裁判要点

法院根据乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》、异议回复和补充鉴定意见，并按照唐永主张的楼梯和台阶系用大理石主材价格120元/㎡(到场价)的鉴定数额，认定新增工程量和小区大门的工程造价为302.631837万元，扣减润景公司提供的外墙面砖材料款41.138606万元，润景公司应支付唐永新增工程量计价和小区大门工程款261.493231万元。鉴定机构乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司于2018年4月29日作出《司法鉴定报告书》后，润景公司并未在合理期限内提出书面异议，应视为对该《司法鉴定报告书》内容的认可。

二、律师提示

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条 人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。

当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

第四十条 当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

三、裁判文书 

                                 中华人民共和国最高人民法院

                                          民 事 裁 定 书

                              （2021）最高法民申4919号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：图木舒克市润景房地产开发有限公司，住所地新疆图木舒克市锦绣西街8号唐城明珠南苑3幢3－2号。

法定代表人：唐润明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李志坤，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐永，男，1957年8月1日出生，汉族，住四川省岳池县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鄂州市第二建筑工程公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区古城路73号。

法定代表人：苏永胜，该公司总经理。

再审申请人图木舒克市润景房地产开发有限公司（以下简称润景公司）、唐永因与被申请人鄂州市第二建筑工程公司（以下简称鄂州二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2020）兵民终80号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

润景公司申请再审称：（一）二审判决认定唐永为案涉工程的实际施工人身份错误。润景公司提供了大量证据证明：润景公司直接与几名真正的实际施工人签订了土建施工合同、安装合同、装修装饰等合同，并由润景公司直接向以上实际施工人支付工程款；润景公司与材料供应商签订材料采购合同并直接向供应商支付材料款，仅有部分工人工资、极少部分材料款是通过唐永支付的，再由唐永付款给工人及材料商，采该方式目的是方便核算施工成本。唐永提供的几份合同仅是为了竣工验收需要，防止出现润景公司“自己开发自己建设”的情况，并未实际履行唐永所提供的合同。整个工程项目的管理、费用支付基本也都是由润景公司自主完成，唐永仅是在其中作为润景公司的管理人员参与到了项目的部分管理、协调工作，其并未提供证据证明其投入资金、材料、人员等关键要素，因此不应当被认定为案涉工程的实际施工人。（二）二审判决认定唐永施工工程价款错误。1.对于20－24号楼外墙面砖问题。唐永举证了115号经济签证，拟证明20－24号楼新增外墙面砖16500㎡。但是，案件审理过程中，润景公司举证了加盖图章且进行备案的施工图纸，证明20－23号楼以及24号楼1－2层图纸中设计的本就是外墙面砖，不属于新增。只有24号楼3层及以上部分是新增外墙面砖，如若计算新增工程量，应当对24号楼3层进行单独计价，因此要求单独鉴定，以确定该经济签证中实际新增部分的造价金额。一、二审法院却以《司法鉴定报告书》作出后未及时提出异议，不符合“重新鉴定条件”为由不同意润景公司重新鉴定的申请，存在明显的逻辑错误。并且本案实际情况是在鉴定机构现场勘验时，润景公司的现场工作人员就明确提出了“115号签证只能证明外墙面砖实际施工面积是16500㎡，并不能确定该16500㎡就是新增的工程量”，鉴定机构也注意到了这个问题，但并未对比所调取的图纸进行确定，而是通过“原告主张全部为新增，被告主张均不是新增”的方式分别进行计价，导致鉴定结果仅能体现“全部为新增以及全部不是新增”的价格，没有体现实际新增24号楼3层以上部分的造价。因此，润景公司在诉讼中才要求对24号楼3层以上外墙面砖进行单独鉴定，是为了查清实际新增面积的造价，而一、二审法院未同意申请，导致本案事实至今未能查清。2.针对未施工工程问题。案件审理过程中，润景公司提出图纸中设计的消防工程、商铺厕所隔断、墙下基础工程未予施工或未按照设计施工，要求对该部分工程进行造价鉴定，从总造价中进行扣减，但一、二审法院却以“唐永否认收到施工蓝图、鉴定机构未按照施工蓝图作为鉴定依据、没有提供证据证明测绘报告是否已经将该部分工程计算在内”为由不同意鉴定申请。而唐永拿出经济签证要求鉴定，主张属于测绘面积之外的新增工程，法院却予以支持，存在明显不公。3.针对润景公司给唐永账户转款问题。因本案没有完整会计账册，一审中润景公司与唐永经法庭组织对账，针对给唐永转账部分，润景公司举出公司转账记录、唐润明（公司法定代表人）、胡春荣（公司法定代表人配偶）、张玉龙（公司总经理、股东）的转账记录，唐永对于部分转账认可，对于部分因年代久远润景公司提供的银行流水无法显示交易对手的转账不予认可，同时拒绝向法庭提供其自己的银行卡流水进行核对，从而导致部分转账未被计算在内。案件二审、重审中，润景公司均向法庭申请调取唐永银行卡流水，并在申请书中注明唐永三张银行卡尾号，以核实该部分转账的性质。但一审法院重审以“唐永不同意、上述个人银行卡与公司账目混乱，即使调取也无法认定汇款性质”为由拒绝同意调取。润景公司认为除了公司公账以外，被认定为“工程款”的转账基本都是来源于上述个人的银行卡转账，足以证明上述转账的性质，如唐永不认可该部分转账为“工程款”举证证明实际转账性质即可。而法院在还未调取核实、唐永还未对转账记录表态的情况下，直接推断“账目混乱、无法查清”。如此推断，导致唐永刻意隐藏证据致使案件事实无法查清的目的得以实现，严重影响到了润景公司的合法权利。4.关于二审法院判决本案唐永付款义务的起算时间，因本案为无效合同，因此不应当依据有效合同中“竣工验收合格或实际交付使用之日”进行起算，因此应当自法院依据法定程序确定合同无效，确定款项的性质并非工程款，只是合同无效后的折价补偿款之日起算，因为折价补偿款这一法定的付款义务是合同被确认无效后才产生。因此，即使本案中润景公司应当向唐永支付款项，也应当是自确认合同无效的判决生效之日起支付，不能参照有效合同中的工程款付款义务追溯至工程的实际交付日或提交竣工结算文件之日，自然也不存在利息问题。（三）二审判决认定的税金错误。本案中已经充分查明，唐永为退休教师，其个人没有施工资质，也不具备开具工程款发票的能力，润景公司面临无法获取工程款发票的现实风险，因此主张进行代扣代缴。二审判决却以“案涉工程材料款部分由润景公司直接支付，部分由唐永支付”为由认定唐永应缴税金数额不明确，从而不同意润景公司代扣代缴，润景公司认为该认定明显错误。（四）二审判决认定保全费、保全担保金等费用错误。本案中唐永起诉标的为2000万元，判决结果为750余万元，胜诉比例不足40%，唐永价值2000余万元的财产被保全三年，本案存在明显的错保情形，唐永的错保行为给润景公司造成了巨大的损失。在此情形下还判决润景公司承担保全费和保全担保金，没有事实和法律依据。为此，二审判决认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定，请求再审本案。

唐永提交答辩意见称：（一）润景公司申请再审称唐永不具有“实际施工人身份”的理由不能成立。（二）润景公司主张二审判决对工程价款认定错误的理由不成立。二审判决关于资金占用利息、税金、保全费及保全担保金的认定是正确的。总之，润景公司的再审申请理由不能成立，请求依法驳回其再审申请。

唐永申请再审称：（一）二审判决认定该建设工程单价框架结构按1200元/㎡的计算，砖混结构按1150元/㎡计算这一基本事实缺乏证据证明。1.《施工单位法人授权委托书》与润景公司于2013年11月30日向唐永出具的包工包料承建20-24号楼《证明》和润景公司、鄂州二建公司签订的《建筑施工合同》，与润景公司、鄂州二建公司在图木舒克市建设主管部门备案的合同完全一致，均有效，不存在所谓“黑压红”现象；2.即使鄂州二建公司没有参与该工程建设，那么就是唐永直接在润景公司承包的该工程，其单价也应按《中标通知书》《建筑施工合同》（也就是备案合同）约定单价1650元/㎡计价。3.诉争的工程移交时间是2015年8月23日，而不是2016年8月25日。故案涉工程欠款的利息起算点应从2015年8月23日起算。4.案涉工程建设中，鄂州二建公司多次对外对内使用公司公章，并收取了管理费。在施工中，也多次派人到工地督促、检查、指导工作。故案涉工程应以《中标通知书》《建筑施工合同》（也就是备案合同）约定单价1650元/㎡计算工程价款。（二）二审判决适用法律确有错误。1.本案应首先适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），该解释第二条明确规定：建设工程施工合同无效，但建设工程已经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。建设工程实际交付的，为交付之日”；第二十一条规定：“当事人就同一建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。特别是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十条规定得更明确：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件，投标文件，中标通知书载明的……工程价款不一致，一方当事人请求按招标文件，投标文件，中标通知书作为结算工程价款的依据，人民法院应予支持。故本案资金占用利息应从工程移交之日2015年8月23日起计算利息。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案。

本院认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕润景公司、唐永主张的再审事由能否成立进行审查。根据润景公司、唐永的再审申请理由，本案主要审查了以下问题：（一）唐永是否为案涉工程的实际施工人；（二）案涉工程价款数额的计算及利息起算点的确认；（三）案涉保全费、保全担保金及税金的认定。

（一）唐永是否为案涉工程的实际施工人

本案中，唐永提交了案涉工程的施工合同、结算单、材料款项的票据以及案涉工程材料款的支付等相关证据，能够证明唐永在案涉工程建设过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。因此，一、二审法院认定唐永系案涉工程实际施工人，有证据支持。润景公司虽然主张唐永系润景公司的办公室主任，负责二标段的项目管理，该公司以唐永控制工程成本价低于目标管理价后给予提成的方式向其支付报酬，但未能提供相应证据予以证实。故润景公司申请再审称唐永系润景公司工作人员，并非案涉工程实际施工人，缺乏有效证据支持，理由不能成立。

（二）案涉工程价款数额的计算及利息起算点的确认

案涉工程价款由两部分组成，一部分是唐永实际施工的案涉工程二标段20－24号楼的工程价款，另一部分是20－24号楼新增工程量和小区大门的工程造价。1.20－24号楼工程价款。双方当事人就案涉工程框架结构的施工单价1200元/㎡不持异议，仅对砖混结构的施工单价存在争议。一、二审法院根据双方存在的缔约过错，结合当地实际情况酌定砖混结构部分的施工单价为1150元/㎡，在此基础上，根据不同楼层、不同结构、不同单价分别计算工程价款，20—24号楼的工程价款合计为2324.027625万元，并无不当。2.20—24号楼新增工程量计价和小区大门的工程造价。一审法院根据乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》、异议回复和补充鉴定意见，并按照唐永主张的楼梯和台阶系用大理石主材价格120元/㎡(到场价)的鉴定数额，认定新增工程量和小区大门的工程造价为302.631837万元，扣减润景公司提供的外墙面砖材料款41.138606万元，润景公司应支付唐永新增工程量计价和小区大门工程款261.493231万元。鉴定机构乌鲁木齐达峰工程造价咨询有限公司于2018年4月29日作出《司法鉴定报告书》后，润景公司并未在合理期限内提出书面异议，应视为对该《司法鉴定报告书》内容的认可。润景公司应支付唐永20－24号楼新增工程量计价和小区大门的工程款261.493231万元。一、二审法院根据鉴定机构出具的《司法鉴定报告书》，确认20—24号楼新增工程量计价和小区大门的工程造价，证据采信并无不当。润景公司申请再审称一、二审法院不同意其重新鉴定的申请属于程序违法，理由不能成立。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方对支付工程款的时间没有约定，根据查明的事实，唐永向润景公司提交竣工结算文件日期为2016年8月25日。一、二审判决自2016年8月25日开始计算润景公司欠付工程款的利息，即资金占用利息应从工程移交之日起算，符合建设工程司法解释的规定。唐永申请再审称应当按照润景公司、鄂州二建公司签订的《建筑施工合同》中约定的支付工程款的时间，即2015年8月23日起计算欠付工程款的利息，因唐永并非该施工合同的缔约方，润景公司亦不同意按照《建筑施工合同》的约定来作为工程价款结算的依据。故唐永的该项申请再审理由不能成立。

（三）关于保全费、保全担保金及税金的认定

润景公司作为案涉工程的建设单位，其欠付工程款的事实客观存在，一、二审法院根据案件审理及唐永诉讼请求获得支持的情况，判决双方分担诉讼保全费、诉讼保全担保金等费用，并无不当。此外，案涉工程材料款存在唐永直接付款购买，也存在唐永给润景公司打借条，由润景公司代付的情形，唐永应缴纳税金的数额并不明确，润景公司亦未提交其已代缴或垫付的证据。在此情形下，一、二审法院对于润景公司主张工程款中应扣减唐永应缴纳各项税费不予支持，并无不当。润景公司申请再审称一、二审法院关于案涉保全费、保全担保金及税金的处理错误，理由不能成立。

综上，润景公司、唐永的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回图木舒克市润景房地产开发有限公司、唐永的再审申请。