集体土地流转中的法律障碍分析

当前，随着农村改革步伐的加快，新农村建设进入攻坚阶段，由于农村二元经济结构的长期制约和影响，城乡金融资源配置不平衡的矛盾十分突出，资金投入不足以及融资难成为制约农村经济发展的主要瓶颈。 农村经济融资不足有多方面原因，但是农村土地无法抵押融资，农民财产无法变现，难以获得经济发展所需的大量资金是主要的障碍。目前的集体土地流转制度造成了农村经济发展远远落后于城市的发展，集体土地的流转成为解决农村经济发展滞后、城市土地供应不足的核心，而破解当前二元土地政策和金融制度，就必须建立一套新的集体土地流转法律制度，激活农村静态资产，扩大担保的范围，使集体建设用地、宅基地使用权以及土地承包经营权等能够有效运转起来。

一、概述

从理论上而言，农村集体所有制土地流转涵盖两个层面：一是土地所有权的流转；二是土地使用权的流转。目前农村集体所有制土地的所有权流转，只表现在国家对农村集体所有土地的征收，因而是单向性的流转。一般意义上的农村土地流转是指土地使用权即承包经营权和部分农村建设用地在不同经营主体之间的流动和转让。相对于一个完整的产权而言，这是否可以构成农民的财产权，目前尚无法律依据，由于土地承包权无法按照市场方式自由转让，对土地资源的合理流转造成了障碍，不完整、不清晰的土地政策难以形成土地融资市场。 《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或出租用于非农建设。”可见，目前集体土地的使用权无论通过什么方式转让，均只能用于农业建设，除非将集体土地通过征收程序完成国有土地的“变性”，再通过国有土地的流转程序进行交易流转，否则不得用于其他用途。本文仅就集体土地的流转问题进行法律分析，政府为了公共利益的目的征收集体土地不予讨论。

二、现阶段农村集体土地流转存在的法律障碍

（一）集体建设用地流转的法律障碍

根据《土地管理法》的有关规定，目前我国集体建设用地主要包括乡镇企业土地使用权和乡村公益用地使用权，下面对这两种使用权进行简单分析。 1、对于乡镇企业土地使用权抵押流转 《物权法》规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理。《土地管理法》第43条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，或者乡（镇）、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。 《担保法》第36条规定：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第55条规定：依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。 可见，乡镇企业和村企业的土地使用权流转是有严格限制的。首先，该土地使用权不得转让、出让、或出租于非农建设；再者，这种土地抵押权的实现也受到现行法律的严格限制；最后，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。 2、关于乡村公益用地使用权流转。 现行法律、法规就该类乡村用地流转处于禁止状态，集体建设用地中的乡村公益用地使用权无法进行流转。

（二）农村宅基地流转的法律障碍

《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《担保法》第37条也规定，宅基地土地使用权不得抵押。可见，宅基地禁止抵押。 《土地管理法》第62条第一款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。第四款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中也规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。另外国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》也规定，严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。 上述规定基本上禁止了宅基地土地的转让，但是却存在一个很大的制度缺陷，即没有法律明确规定农民的房屋不得转让和抵押。现实中，普遍存在农村房屋流转的情形，在现阶段由于没有明确的法律依据，很多地方的法院在面对该类问题时往往采用回避的方式处理，虽然判决合同无效，但是一般不会对购买人的居住行为进行限制。

（三）农村土地承包经营权流转的法律障碍

《物权法》第128条规定，土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。第133条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照《农村土地承包法》等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 《农村土地承包法》第49条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。 《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定，农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第20条规定，受让方应当依照有关法律、法规的规定保护土地，禁止改变流转土地的农业用途，受让方应当具有农业经营能力。 《农村土地承包法》规定，发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。 可见，对于集体土地承包经营权的流转，法律上没有限制性规定，但有比较严格的程序规定，并且要求不得用于非农用途。

三、农村集体土地使用权流转的立法建议

不久前，国务院常务会议通过了《土地管理法修正案（草案）》并提交人大常委会审议，主要对该法第47条进行了修订：土地补偿不设上限；增加宅基地补偿标准。《土地管理法》规定，土地补偿和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均产值的30倍。不修改上位法，就无法落实补偿标准。笔者认为，改革的根本出路是集体土地的流转实现同地、同权、同价。

（一）建立农村集体土地使用权流转法律制度。我国应以《宪法》为根本，《物权法》等法律为基础，用法律规制农村集体土地使用权的流转。其一，赋予农村集体土地所有权与国家土地所有权平等的法律地位。即从法律上赋予集体土地所有权与国家土地所有权平等的民事权利，最终实现同地、同权、同价。其二，明确农村集体土地使用权的物权属性，确立农村建设用地使用权的流转，使符合公共利益需要的土地通过国家征收征用。

（二）规范政府角色定位和管理内容。在集体土地使用权流转过程中，政府土地主管部门必须准确界定自身角色和职能，不宜介入本属产权人的事务。其次，政府应简化管理程序、健全产权登记、价值评估等制度、加强监督管理。此外，参照国有土地交易制度，建立集中有形的土地交易市场，防止腐败滋生。

（三）完善农村集体土地使用权流转运行机制。第一，建立公平的农地价格制度。第二，健全地价评估制度。第三，农用地市场公开化、契约化、法治化、货币化。使农用地市场活动公开，走向市场化、法治化。第四，建立农地市场中介服务体系。第五，完善农村社会保障机制。

（四）建立合理的收益分配制度。农村集体土地使用权流转的关键问题之一是收益分配，而收益分配的核心问题是政府是否应被排除在收益分配体系之外。按照公平原则，在所有权和使用权分离的情况下，土地使用权人对土地进行了投入。根据权利与义务一致及投资收益合一原则，应将土地使用权转让收益按投资比例分配给土地使用者，政府和土地管理部门无权直接分享产权人的流转收益。对于集体组织内部的收益分配，国家应制定配套的法律、法规，坚持农户自愿、合理有偿原则加以规范，确保农村稳定，维护农民权益，保证集体组织持久发展。