中标后，招标人在签订合同过程中擅自提高履约保证金数额是否可行？

案例：

甲学院就2015物业管理项目进行招标，委托乙招标公司代理招标。丙物业公司依法参与投标，并按规定缴纳了10万元投标保证金。后经定标，丙物业公司中了全部7个标段中1、2、3、4四个标段的标，中标总金额为280.00万元。待丙物业公司领取了中标通知书后，签合同阶段，甲学院要求丙物业公司支付40万履约保证金。双方因此无法达成一致意见。因学校即将开学，为解决物业管理事宜，甲学院对丙物业公司的中标决定作废，就该项目进行重新招投标。

事后，丙物业公司将甲学院起诉至法院，要求甲学院退还10万元保证金及利息；赔偿损失20万元。

问题：

1. 中标后，招标人在签订合同过程中擅自提高履约保证金数额是否可行？

2. 因投标保证金收取单位为乙招标公司，究竟是甲学院还是乙招标公司退还投标保证金？乙物业公司的20万元损失，能否得到支持？

一、中标后，招标人在签订合同过程中擅自提高履约保证金数额是否可行

履约保证金在招标投标领域是招标人为了防止中标人事后违约的一种担保形式，也是中标人向招标人作出的将严格按照招标文件、投标文件及最终签订合同履行的一种担保方式。通常，招标文件都会对履约保证金交纳数额、交纳方式及交纳时间等有较为明确的规定。只要招标文件对履约保证金的规定符合法定要求，中标人一旦中标后就必须严格遵照履行。但是中标通知书发出之后，招标人能否擅自提高履约保证金呢？

（一）何为合同“实质性内容”

根据《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

其中，如何界定“合同实质性内容”？根据《招标投标法实施条例》第57条规定，“合同实质性内容”，主要指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。另根据《合同法》第30条规定，要约内容实质性变更，是指“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更”。此条款虽然针对的是要约，但作为合同内容实质性判断却是一致的。

本案，甲学院就其物业管理项目委托乙招标公司进行公开招标。招标文件规定甲学院物业管理项目分7个标段，分别为：标段1西校区校园物业，标段2东校区校园物业，标段3南校区校园物业，标段4桐柏路校区校园物业，标段5校本部（西区）宿舍物业，标段6桐柏校区宿舍物业，标段7南校区宿舍物业；投标保证金为投标报价的2%，开标前交到乙招标公司；履约担保金额10万元。根据招标文件的规定，丙物业公司应在签订合同时，向甲学院交纳履约保证金10万元。

但甲学院却要求丙物业公司缴纳40万元履行保证金。该要求显然背离了招标文件中所规定的“10万元履约保证金”的“合同实质性内容”。

（二）履约保证金不能随意更改或调整，且数额须在法定比例之内

根据《招标投标法实施条例》第58条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

因履约保证金已在招标文件中明确，不能随意更改或调整。如果一旦要调整或更改相应的数额等内容，必然涉及对招标文件的澄清或修改。此时，就需要严格按《招标投标法》第23条、《招标投标法实施条例》21条等规定执行。而本案，作为招标人的甲学院在中标通知书下达后，擅自更改或调整履约保证金数额显然与招标文件的澄清与修改风马牛不相及。法律法规也没有赋予招标人有权在与中标人合同签订期间内调整或更改履约保证金数额或其他明确的要求等，因此，招标人甲学院擅自更改或调整履约保证金数额行为显然有悖公平原则和诚实守信原则，对中标人无任何约束力。

本案，丙物业公司中标被告标段1、2、3、4，中标总金额为280.00万元。根据上文法规规定，履约保证金不得超过中标合同金额280.00万元的10%，即为28.00万元。何况招标文件规定的履约保证金额为10万元，甲学院却要求丙物业公司交纳履约担保金40万元，显然于事实不符，于法无据。

二、因投标保证金收取单位为乙招标公司，究竟谁负有退还保证金的义务

（一）甲学院不与丙物业公司签订合同，应承担违约责任

上文已分析，因甲学院擅自提高履约保证金数额且该数额也远高于法规所规定的比例，因此，甲学院以丙物业公司不按要求交纳保证金40万元为由不与丙物业公司签订书面合同，责任不在丙物业公司，而属甲学院违约，甲学院应承担相应的违约责任。

（二）甲学院与乙招标公司间为委托代理关系

根据《民法总则》第161、162条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。且代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

本案，甲学院作为委托人，乙招标公司作为被委托人。甲学院通过代理人乙招标公司实施民事法律行为，同时，代理人乙招标公司在代理权限内，以委托人甲学院的名义实施民事法律行为所产生的后果，由委托人甲学院承担。

因此，虽丙物业公司向乙招标公司交纳了投标保证金10万元，但由于乙招标公司作为甲学院的委托代理人，退还保证金的责任和决定权自然由甲学院承担。

故甲学院认为丙物业公司的投标保证金应由乙招标公司退还的辩解，于法无据。同时，因甲学院的违约行为导致双方未签订履约合同，根据法律法规规定，甲学院除退还10万元保证金外，还需按中国人民银行同期存款利率交纳自投标保证金之日起计算至清偿之日止的利息。

三、乙物业公司的20万元损失，能否得到支持

根据《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案，丙物业公司仅以“购货清单及发票”“考勤表及工资表”“汽油票及车辆维修票”“相片”等证据，要求甲学院赔偿购买物品费用、人员工资、汽油费、车辆维修费、标书制作费用和预期利润等共计20万元的损失。

丙物业公司的证据是否正当合理？由于丙物业公司购买货物及发票开具日期发生在发出中标通知书前及废标后，也没有向甲学院移交任何物品，汽油票及车辆维修票并没有显示维修的是谁的车辆，考勤表及工资表系丙物业公司单方制作的。因此，丙物业公司所提交证据与本案不具有关联性，故，丙物业公司应对其提交的证据承担不利的法律后果，其要求甲学院赔偿20万元损失的主张将得不到支持。

注意：

风险提示：

一、招标人

（一）履约保证金确定金额须在中标合同总金额的10%以内；

（二）履约保证金的收取须严格根据法规规定的比例和招标文件具体要求办理；

（三）与中标人签订合同过程中，不能背离招标文件、投标文件的实质性内容；

（四）被委托人招标代理机构在授权、合法范围内的代理行为的后果，由委托人招标人承担。

二、中标人或投标人

（一）仔细阅读招标文件中履约保证金的支付数额、支付方式及条件；

（二）有意识搜集投标过程中所发生的费用单据，人工工资、采购物品等票据；

（三）向招标人主张赔偿时，重点论证、推敲损失的客观发生，与招标人不履行签约所导致损失的关联性及证据的合法性等；

（四）进入司法程序，主张损失的证据必须符合真实性、合法性及与该招标项目间有关联性。

防范措施：

一、招标人

（一）严格根据法规规定要求，编制招标文件；（二）针对投标保证金、履约保证金等数额具体明确，细化支付时间，支付方式和不按要求支付的法律后果；

（三）安排专人与招标代理机构对接，跟进招标代理项目，就需要明确具体要求或特殊要求的地方，重点跟进或沟通。

二、中标人或投标人

（一）仔细研究法规和招标文件要求，严格按相关要求有步骤、有计划开展投标活动；

（二）一旦发现招标人不按招标文件或相关法规要求履行义务的，适时提出质疑、投诉等；

（三）对因招标人不按要求签订合同等行为，主张赔偿损失时，根据《合同法》第42条等规定，只能从缔约过失责任角度主张，主张损失通常为直接损失（所谓直接损失，已实际发生的损失，通常不包括期待利益）。因此，在主张权益时，把握好法律精神和客观证据的系统性，严格从法律法理事实等三位一体进行论证。

法律适用：《民法总则》第161、162条，《合同法》第30条，《招标投标法》第46条，《招标投标法实施条例》第57条、第58条，《民事诉讼法》第64条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条。