民事审判指导参考案例：一房数卖案件中惩罚性赔偿的损失范围不包括可得利益的赔偿

如何理解《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于惩罚性赔偿的规定，违约方在承担了合同法第一百一十三条规定的可得利益损失的情况下，是否还应承担惩罚性赔偿

               ——郑国安与青海万通物业发展有限公司商品房买卖合同纠纷二审案

法理提示：

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的制定背景及目的，其规定的惩罚性赔偿制度主要针对的是房价涨速过快、涨幅较大情形下房地产开发商在较短时间内一房数卖的行为，该条规定的“损失”不包括对可得利益损失的赔偿，一般不应与《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定的可得利益赔偿同时适用。

上诉人（原审原告）：郑国安。

上诉人（原审被告）：青海万通物业发展有限公司。

一、青海省高级人民法院一审查明的事实

2004年1月16日，郑国安与青海万通物业发展有限公司（以下简称万通公司）签订《商铺认购书》，约定万通公司将位于西宁市五四大街与交通巷交汇处的万通中心上铺一层1231、1232号商铺251.77m2，单价20000元／m2，总价5035400元售予郑国安。并约定了定金交付、银行按揭付款的比例等条款。

2004年3月13日双方签订《商品房买卖合同》，约定万通公司将位于西宁市五四大街45号一层I235号商业用房，框架剪力墙结构，面积251.77m2，单价20000元／m2，总价5035400元售予郑国安。合同还约定了交房日期、双方违约责任等条款。至2004年3月16日郑国安付清首付款2014400元，余款3021000元由郑国安办理了银行按揭贷款。该商铺于2005年6月万通公司向郑国安交付，之后由郑国安对外出租。在郑国安使用期间，该房屋未办理房屋产权过户手续。

2004年3月13日，郑国安与西宁市商业银行签订了《个人住房按揭合同》，就上述房产购房余款3021000元办理了按揭贷款手续。贷款期限为2004年7月1日至2014年6月30日。月利率为4.8‰。并以上述房产作了抵押。

2012年1月16日，万通公司与青海新华百货商业有限公司（以下简称新华百货公司）签订《商品房买卖合同》，万通公司将郑国安已购商铺在内的一层46－67号商铺2089.09m2，以单价9000元／m2，总价18801810元售予新华百货公司。2012年1月20日双方办理了房屋产权过户手续。

万通公司向新华百货公司交接上述房产期间，万通公司与郑国安就郑国安所购商铺的回购问题进行过协商，双方由于付款等问题最终未达成一致意见。

根据郑国安的申请，一审法院委托青海思创房地产评估司法鉴定所对案涉商铺以委托日为基准日的市场价格进行了评估。经评估，案涉商铺的市场价格为：单价71230元／m2，总价为71230元×251.77m2＝1793.36万元。在审理过程中，一审法院委托上述鉴定机构以2012年1月20日作为基准日的市场价格予以了补充评估。经评估，案涉商铺此时的市场价格为：单价65731元／m2，总价为65731元×251.77m2＝1654.91万元。

二、当事人一审起诉与答辩情况

郑国安提起诉讼，请求判令：（1）解除《商品房买卖合同》；（2）万通公司返还郑国安已付购房款5035400元及利息2593280.03元，赔偿房屋涨价损失7553100元（最终以评估鉴定为准）、查档费100元，并请求万通公司承担已付购房款一倍的赔偿5035400元，以上合计20217280.03元；（3）本案诉讼费、保全费、鉴定费由万通公司承担。2013年7月31日，郑国安依鉴定意见，将第二项诉求变更为：判令万通公司返还郑国安已付购房款5035400元及至2013年7月21日按揭贷款利息1070474.58元，赔偿房屋涨价损失12898177.10元，查档费550元，并请求万通公司承担已付购房款一倍的赔偿5035400元，合计24040001.68元。

万通公司答辩称，郑国安诉求已付购房款利息、支付购房款一倍的赔偿、房屋涨价损失的理由与客观事实严重不符，且有悖于法，对其不合理、不合法的诉求应当驳回。万通公司并不否认郑国安购房的事实，郑国安实际占有、使用、收益所购房屋至2012年3月。为解决万通中心商铺在经营中存在的问题，青海万通招商引资是迫不得已的权宜之策，并非恶意一房二卖。万通中心整体出售后，新的买受人对万通中心进行整改、装修以及转变经营模式会影响到郑国安所购商铺的独立使用效益，郑国安曾在其他买受人与万通公司办理退铺回购期间，主动提出以1000万元回购的问题，后经双方协商基本达成一致，但因在万通公司付款问题上产生分歧，协商结果并未得到履行。如果郑国安无上述情形，万通公司不可能将其商铺予以转让。郑国安的无诚信行为导致本案发生，并非万通公司一房二卖所致，其责任应由郑国安自负。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第八条的规定，万通公司的行为不构成恶意违约，当然不能予以惩罚新赔偿。郑国安购买商铺后，万通公司及交付期使用收益，即不存在利息损失，更不存在涨价损失。根据本案事实，郑国安请求一倍的赔偿就不能重复请求涨价损失。郑国安同意退铺，万通公司可以按照双方合同约定向郑国安按已付房款0.3%赔偿损失。

三、青海省高级人民法院一审认定与判决

一审法院认为，（1）关于双方签订的《商品房买卖合同》应否解除的问题。双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审庭审中，双方当事人均认可并同意合同解除，鉴于万通公司与新华百货公司已经办理了案涉商铺的产权过户手续，新华百货公司已支付购房款，郑国安与万通公司之间的合同已无法继续履行。因此，郑国安与万通公司之间的《商品房买卖合同》应予解除。（2）关于万通公司应否返还郑国安购房款5035400元，赔偿郑国安按揭贷款利息1070474.58元、房屋涨价损失12898177.10元、查档查询费550元和已付房款一倍的赔偿5035400元的问题。一审法院认为，由于双方当事人之间合同予以解除，万通公司因合同收取的购房款5035400元应向郑国安返还。双方当事人签订《商品房买卖合同》后，郑国安依约支付了首付款，并办理了按揭贷款手续，万通公司依约将案涉商铺于2005年6月交付郑国安，案涉商铺交付郑国安后，由郑国安对外出租收益。由于其他原因万通公司一直未向郑国安办理商铺产权过户手续，双方当事人履行了合同约定的主要内容。2012年1月16日，万通公司向新华百货公司出售了包括郑国安所购商铺在内的商铺，2012年1月20日办理了商铺产权过户手续。万通公司的行为违反了其与郑国安的合同约定，应承担相应的违约损害赔偿责任。根据《商品房买卖合同解释》第八条规定：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，虽然万通公司的行为给郑国安造成了损失，但该损失应当以合同正常履行后郑国安可以获得的利益为限，万通公司于2012年1月20日向新华百货公司办理了案涉商铺的过户手续，此时万通公司已构成违约，导致郑国安与万通公司之间的合同已无法继续履行，应以此时的案涉商铺市场价与购买价之间的差价11513700元，由万通公司向郑国安赔偿，郑国安对差价损失的主张予以支持。郑国安主张的按揭贷款利息为合同正常履行后郑国安为获得利益所支出的必要成本，其应获得的利益在差价部分已得到补偿，对郑国安就该部分的主张不予支持。关于郑国安主张的已付房款一倍的赔偿5035400元，虽然万通公司存在违约行为，郑国安的主张有法律依据，但万通公司向新华百货公司过户商铺产权时，就案涉商铺的回购问题与郑国安进行过洽谈，并且万通公司以同样的方式回购了其他商铺。万通公司的行为有别于上述司法解释规定的一房二卖中出卖人存在欺诈或恶意的情形，对郑国安的此项诉求不予支持。关于查档查询费550元，该部分费用为万通公司向新华百货公司出售案涉商铺后，郑国安为落实案涉商铺的产权登记和按揭贷款利息的支付情况而产生的合理支出，应由万通公司向郑国安赔付。

综上，一审法院认为，郑国安与万通公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鉴于万通公司与新华百货公司已经办理了案涉商铺的产权过户手续，郑国安与万通公司之间的《商品房买卖合同》应予解除，因合同收取的购房款5035400元万通公司应向郑国安返还。由于万通公司存在违约行为，应向郑国安赔偿差价损失11513700元和查档查询费550元。郑国安的其他诉讼主张不予支持。故一审法院作出（2013）青民一初字第4号民事判决，判决：

一、解除郑国安与万通公司签订的《商品房买卖合同》；二、万通公司于判决生效后60日内向郑国安返还已付购房款5035400元，赔偿商铺差价损失11513700元和查档查询费550元；三、驳回郑国安的其他诉讼请求。

案件受理费162000元、财产保全费5000元、鉴定费39000元，由郑国安负担51500元，万通公司负担154500元。

四、当事人上诉与答辩情况

郑国安不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称，（1）一审判决未判令万通公司赔偿郑国安购房按揭贷款利息错误。《商品房买卖合同解释》第八条明确规定，在商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。一审判决未支持郑国安的该诉讼请求违反了上述规定。（2）一审判决未判令万通公司赔偿郑国安已付购房款一倍的损失缺乏事实依据，违背法律规定。一审判决认定“万通公司向新华百货公司过户商铺产权时，就案涉商铺的回购问题与郑国安进行过洽谈，……万通公司的行为有别于上述司法解释规定的一房二卖中出卖人存在欺诈或恶意的情形”缺乏客观事实依据，与实际情况不符。一审判决据此未支持郑国安的该诉讼请求违反了上述司法解释的规定。（3）一审判决少判商铺差价损失1384500元错误。虽然万通公司于2012年1月20日将案涉房屋过户至新华百货公司名下，但郑国安当时并不知晓该情况。在法院判决解除案涉《商品房买卖合同》之前，万通公司的违约行为是一直持续的，如果《商品房买卖合同》未判决解除，郑国安还能实现合同目的即享有案涉房屋所有权，则郑国安就享有该房屋的现市场价值。因此，应当以诉讼后的市场价格为基准进行鉴定，评估基础日应为郑国安提起诉讼并申请鉴定的时间，一审判决以2012年1月20日作为评估基准日缺乏事实和法律依据。综上，请求：（1）判令万通公司赔偿郑国安购房按揭贷款利息1070474.58元、已付购房款一倍的赔偿5035400元以及一审判决少判的商铺差价损失1384500元；（2）本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由万通公司承担。

万通公司答辩称，《商品房买卖合同解释》第八条对一房二卖赔偿金额有明确限定，郑国安上诉主张赔偿的金额已经超出了该司法解释规定的限额，故不应予以支持。

万通公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称，（1）一审判决确定的赔偿数额与法律规定的赔偿原则不符，有失公正。《商品房买卖合同解释》第八条明确规定，对于一房二卖，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但一审判决在判令万通公司返还购房款的同时，还判令万通公司赔偿房屋的市场差价，赔偿数额远远超过了已付购房款的两倍。（2）一审判决鉴定程序存在错误，鉴定意见有重大错误。在一审鉴定过程中，万通公司对鉴定提出了书面异议，并申请重新鉴定，但一审法院对于万通公司的申请既没有驳回，也没有采信。一审判决所依据的鉴定意见中，对案涉房屋进行价值评估时所参照的标的房屋使用权为50年，而案涉房屋的使用权只有39年，因此，必然导致评估结果远远高于实际价值。综上，请求：（1）撤销一审判决，依法改判；（2）本案一、二审诉讼费用由郑国安承担。

郑国安答辩称，第一，万通公司所称的郑国安请求的赔偿金额超过最高限额，是对《商品房买卖合同解释》第八条规定的误读。第二，一审鉴定程序不存在违法之处，鉴定报告估值系鉴定机构根据建房年限作出的，万通公司所称的评估价值高于实际价值不能成立。

五、最高人民法院二审查明的事实

最高人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

六、最高人民法院二审认定与判决

最高人民法院认为，本案二审争议焦点为：（1）万通公司是否应赔偿郑国安已付购房款一倍的损失5035400元。（2）一审判决万通公司赔偿郑国安商铺差价损失11513700元是否正确。（3）万通公司是否应赔偿郑国安购房按揭贷款利息1070474.58元。

（一）关于万通公司是否应赔偿郑国安已付购房款一倍的损失5035400元的问题

最高人民法院认为，首先，《商品房买卖合同解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”该条规定明确赋予买受人请求出卖人承担解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失等合同解除后的民事责任，并承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任的权利，万通公司认为该条规定明确出卖人承担的损害赔偿责任不应超过已付购房款一倍系理解错误，不能成立。

其次，赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。根据合同法第一百一十三条第一款的规定，合同履行后的可得利益应当由违约方予以赔偿，因此，万通公司应当赔偿郑国安的所受损失和可得利益。而考察《商品房买卖合同解释》第八条的制定背景及目的，该条规定的“损失”并不包括对可得利益损失的赔偿，而对于在房价涨速过快、涨幅较大的情形下，房地产开发商在较短时间内一房数卖的行为，仅支持返还已付购房款及利息，赔偿所受损失将会导致出卖人违约成本过低、从而在客观上鼓励违约行为的后果，故该条进一步规定了惩罚性赔偿制度。因此，应当综合考虑上述情形，对万通公司应当承担的违约责任加以认定。对于郑国安主张的已付房款一倍即5035400元赔偿，虽然万通公司存在违约行为，但郑国安已经占有案涉商铺6年多并用于出租，万通公司向新华百货公司过户商铺产权时，就案涉商铺的回购问题与郑国安进行过洽谈，并且万通公司以同样的方式回购了其他商铺，因此，万通公司的行为有别于《商品房买卖合同解释》第八条规定的情形，一审判决对郑国安请求赔偿已付购房款一倍的损失5035400元的主张不予支持并无不当，最高人民法院予以维持。

（二）关于一审判决万通公司赔偿郑国安商铺差价损失11513700元是否正确的问题

最高人民法院认为，郑国安一审起诉所主张的房屋涨价损失，实际上指的就是可得利益损失。合同法第一百一十三条第一款规定，违约方应当赔偿守约方的可得利益损失，但不得超过其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，万通公司与郑国安签订《商品房买卖合同》时，《商品房买卖合同解释》已经实施，因此，万通公司应当预见到，如其违反合同约定，根据该解释第八条的规定，其可能承担的违约责任，除对方当事人所受直接损失外，还可能包括已付购房款一倍的赔偿。综合本案中郑国安已经实际占有案涉房产并出租获益6年多，以及万通公司将案涉房产转售他人的背景、原因、交易价格等因素，一审判决以合同无法继续履行时点的市场价与郑国安购买价之间的差额作为可得利益损失，判令万通公司赔偿郑国安11513700元，导致双方当事人之间利益的显失平衡，超出了当事人对违反合同可能造成损失的预期，根据合同法第一百一十三条第一款规定精神，为了更好平衡双方当事人的利益，最高人民法院酌定万通公司赔偿郑国安可得利益损失5035400元。

此外，关于郑国安主张一审判决以2012年1月20日作为评估基准日缺乏事实和法律依据，从而少判商铺差价损失1384500元的问题，最高人民法院认为，鉴定意见仅系法院最终确认的参考，以何时点作为评估基准日进行鉴定，系一审法院行使自由裁量权的范畴，故其该理由不能成立。关于当事人重新鉴定的申请，是否予以采纳属于人民法院在审理案件中的审判职权行使问题，《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并未规定必须要通过裁定等方式对当事人予以回复，故万通公司认为一审法院对其申请既没有驳回、也没有采信违法的理由没有法律依据。

（三）关于万通公司是否应赔偿郑国安购房按揭贷款利息1070474.58元的问题

由上所述，郑国安的可得利益损失应当得到赔偿，而郑国安主张的按揭贷款利息，系合同正常履行后郑国安为获得利益所支出的必要成本，故一审判决对郑国安请求赔偿购房按揭贷款利息1070474.58元的主张不予支持并无不当，最高人民法院予以维持。

综上所述，最高人民法院认为，郑国安的上诉理由不能成立，万通公司的部分上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但在可得利益损失的确定上存在错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：

一、维持青海省高级人民法院（2013）青民一初字第4号民事判决第一项、第三项；二、变更青海省高级人民法院（2013）青民一初字第4号民事判决第二项为：青海万通物业发展有限公司于本判决生效后30日内向郑国安返还已付购房款5035400元，赔偿可得利益损失5035400元和查档查询费550元。一审案件受理费、财产保全费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费114962.80元，由郑国安负担。

七、对本案的解析

本案的核心问题在于如何理解《商品房买卖合同解释》第八条规定的出卖人应承担的违约责任。

《商品房买卖合同解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”本案中，万通公司在将案涉房屋出卖给郑国安后，又将其出售给新华百货公司并办理了产权过户手续，符合《商品房买卖合同解释》第八条规定的情形。

一方面，根据制定该司法解释时的合同法理论，解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失系合同解除后出卖人应承担的责任（不同于违约责任），不超过已付购房款一倍的赔偿责任系出卖人因其恶意违约行为而应承担的惩罚性赔偿责任。从文义理解，上述两种责任是并行不悖的，无法取得房屋的买受人可以请求出卖人同时承担上述两种责任，该条并未将出卖人此种情形下应承担的民事责任限定为不超过已付购房款一倍，故万通公司认为不应赔偿超过已付购房款一倍的上诉理由不能成立。

另一方面，郑国安请求万通公司赔偿购房按揭贷款利息及已付购房款一倍的损失，对此应否支持，应当在正确理解《商品房买卖合同解释》第八条规定的背景、涵义的基础上，并结合本案的实际情况加以认定。这其中的关键问题是对《商品房买卖合同解释》第八条中所称的“损失”的理解，对此，应当以该司法解释制定时的考虑及理论研究背景加以理解。损害赔偿，又称为赔偿损失，是指违约方以支付金钱的方式弥补受损害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益，包括所受损失和可得利益。对合同解除的损害赔偿的范围分歧较大。有观点认为，合同解除的损害赔偿是对全部损失的赔偿，包括所受损失和可得利益；也有观点认为，损害赔偿仅仅是对恢复原状而发生的。

笔者认为，根据民法通则和合同法有关规定和损害赔偿理论，合同解除后的损害赔偿首先应包括因恢复原状而发生的损害，因合同解除的法律效果就是要将当事人之间的权利义务关系恢复到合同订立前的状态，恢复原状作为合同解除的首要责任，其目的就在于通过当事人之间相互返还已履行的财产，恢复到当事人的财产原始状况。如通过返还财产的办法仍不足以使当事人的财产关系恢复到原来状态，还有因订立、履行合同或返还财产等实际支出的费用，就需借助损害赔偿予以补救。这些费用主要为因返还财产支出的必要费用、为订立合同或履行合同而造成的财产实际损失等，也即所受损失。但解除合同的损害赔偿不包括对可得利益损失的赔偿。根据合同法第一百一十三条规定，可得利益是在合同完全履行的情况下才能产生，只是在当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定，相对方请求人民法院强制违约方履行时应承担的赔偿责任，可得利益的取得是以合同双方继续履行为前提的。在合同解除的情况下，表明守约当事人不愿继续履行合同，放弃了可得利益，因此，赔偿损失范围内不应包括可得利益的损失。而仅仅赔偿所受损失，在房价快速大幅上涨的情形下，往往会导致出卖人违约成本过低，为了平衡买卖双方的利益，该条司法解释因此还对出卖人刻以赔偿相应的购房款利息以及不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。

因此，如按此理解，万通公司应承担的返还已付购房款及利息、赔偿损失、不超过已付购房款一倍的赔偿责任总计金额应当不超过1200万元。而本案一审判决已经根据合同法第一百一十三条之规定支持了郑国安的可得利益损失11513700元，万通公司承担的民事责任总计金额已经达到了1600余万元。而且，本案确实存在案涉房屋已经交付给郑国安6年多、万通公司在当地政府的主导下与郑国安进行了房屋回购的洽谈等有别于《商品房买卖合同解释》第八条的情形。因此，在此种情况下，一审判决对郑国安主张的按揭贷款利息及已付购房款一倍的赔偿未予支持并无不当，符合合同法第一百一十三条、《商品房买卖合同解释》第八条的精神以及本案的实际情况。

当然，对于可得利益损失的计算有其特定的法律规则。合同法第一百一十三条明确规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”因此，根据可预见规则，2004年双方订约卖房，考虑到无论哪一方当事人都难以预期2012年的房价，故仅仅以合同无法继续履行时点的市场价与郑国安购买价之间的差额计算可得利益损失，难免失之于简，再加上万通公司并非明显为了牟利而恶意违约、郑国安于占有房屋期间所获的租金收入等情况，一审判决万通公司承担1100多万的可得利益损失则在法律和事实上均有不当。

那么，在本案中，笔者认为，参考《商品房买卖合同解释》第八条关于惩罚性赔偿的规定确定可得利益损失较为恰当。因为《商品房买卖合同解释》在2004年时已经生效实施，万通公司应当预见到如果违反合同约定，则其对自身的损失除去应承担的对方所受损失外，显然还包括惩罚性赔偿，也就是买方已支付购房款一倍的赔偿。因此，虽然如上所述，本案不应支持惩罚性赔偿，但以此为参照标准确定应赔偿的可得利益损失有事实及法律依据，故最高人民法院最终确定万通公司赔偿郑国安的可得利益损失金额为5035400元。