未办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的施工合同是否有效？

案例二：

2003年 A公司将厂房建设承包给B建筑公司，双方签订施工合同。合同约定：工程一次性包定，每平米建筑造价442元，工期280天。B公司如期完工并经验收合格，但A公司一直拖欠B公司工程320万不给。B公司无奈诉至法院，后得知A公司厂房建设用地未办理国有土地使用权证，同时更未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可。

问：A公司与B公司签订施工合同是否有效？

《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条　合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条　合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

我国目前现行的法律法规针对在没有办理国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证情况下签订的施工合同是否有效没有明确规定，这就造成各地法院判决不同，甚至有截然相反的判决。如何认定合同效力？从以下两点考虑？

第一，是否属于效力性强制规定，不应该仅仅以法律、法规对其有无明文规定作为唯一判定标准。我国法律法规不完善，不能实时反映当前社会的变化，造成法律的滞后性，存在前瞻不足。

第二，将违法行为是否达到影响国家利益和社会公共利益的程度，作为衡量是否违反效力性强制性规定的标准。获取合法的土地使用权证是尊重国家和集体对土地使用权和处分权力的体现。《土地管理法》第43条规定任何单位和个人建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地…。为此，在没有获取合法土地使用权情况下签订的施工合同其直接损害国家对土地的规划和使用，应属无效合同。建设用地规划许可证是办理土地使用权属证明的前提。《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第13条第2款规定：凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地权属证明的，土地权属证明无效。此处法律明确规定，在未办理建设用地规划许可证的情况下，是无法获取土地权属证明。如无法取得权属证明以上述论点，应属无效合同。建设工程规划许可证是由城市规划行政主管部门依法核发的确认建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设活动中接受监督检查的法律依据。没有此证的建设单位，其建筑工程是违章建筑，不能领取房地产权属证书。如建筑工程标的属于非法的，即便施工合同形式合法，但最终建成的是非法建筑。因此，应属于无效合同范围。

目前多地法院认定未取得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，签订施工合同效力待定，如无法补正的，则认定合同无效。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条：“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效”。