最高法：转包人对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任，于法无据！【与(2021)最高法民申3670号完全相反】

来源：律师同城

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核心内容

编者按：经常读最高法院判例的人会发现，当裁判欲否定某项主张时，会用到“法律并未规定”、“并无明确法律规定”等表述；但是，当裁判欲支持某项主张时，又会用到“并无明显不当”、“并未实际损害其利益”等表述。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额后，判决发包人在该数额内对实际施工人承担责任。该规定是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件最常用的法律依据之一，但是，该规定在某些案件中，或许也成了支持或否定当事人某项主张的遮羞布，很可能存在滥用甚至错用的情形。

本文拟通过对比最高法院两个最新判例【（2021）最高法民申3670号民事裁定书、（2021）最高法民申4495号民事裁定书】的裁判观点，提醒大家思考本文问题。

本文问题：转包人究竟应不应该对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任 ？！

否定说：最高人民法院在本判例【（2021）最高法民申4495号民事裁定书】中认为，转包人（城乡建设公司）与实际施工人（杨兴川，丰禾山隧道施工队）无直接合同关系，双方并非本案合同相对人；实际施工人要求转包人承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当；实际施工人再审申请认为原审判决适用法律错误，要求转包人承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。

肯定说：最高法院在（2021）最高法民申3670号民事裁定书中认为， “《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。’本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦（转承包人）尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。”

团队观点：支持“否定说”。首先，我国法律并未规定转包人需对转承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任，根据合同相对性原则，在转包人与实际施工人没有合同关系的情况下，不应支持实际施工人关于转包人与转承包人承担连带责任的诉求。其次，尽管类推适用现行法律规定解决现实纠纷，已是人民法院审理民商事案件一大特色，但是，类推绝不是滥推，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（俗称“九民会议纪要”）“引言”中强调，民商事审判工作注意树立同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权；类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础，审判实务中要最大程度准确把握外观主义的适用边界，尽可能避免类推适用的泛化和滥用，以充分体现社会效果和法律效果的有机统一。