关于独立担保的进一步实务分析

作者：邹花园

单位：上海市海华永泰（昆明）律师事务所

笔者上一期的原创文章《太重要了！主合同无效时担保合同可以有效！》发表后，有个别读者反馈，该篇文章有误导读者之嫌，实务中对于排除担保从属性条款之效力一般持否定态度，独立担保的适用有严格限制。非常感谢热心读者的指正，鉴于此，特作此文，既是对上一期文章中涉及问题的进一步研究，也是求教于诸位。

上一篇文章的产生逻辑是，笔者看到《担保法》第五条规定时，从文义解释角度去理解，就产生了“莫非可以通过约定排除担保效力从属性原则？”的疑问，于是顺此思路搜索到支持这种理解的案例，便写出了上一期的文章。但是因为案例检索方向是验证这种排除效力从属性的约定是否有效，所以对于检索到的案例，笔者只关注到其可以有效也可以无效，并未进一步分析实务中有效判例占多数还是无效判例占多数，无效的裁判理由是什么，最高院、各省高院对此问题的裁判观点以及裁判观点变化路径（若有）究竟怎样。

带着前述疑问，我在阿尔法上搜索了相关论文、司法解释、最高院案例、全国各高院的案例，以下算是学习小结，若所悟所总结有错误、有偏颇、有遗漏之处，欢迎各位指正。

一、独立担保制度概述

独立担保是一项应商事交易便捷性发展需求而产生的新型担保制度，其主要特征在于突破传统担保的从属性，即具有独立性、无因性或抽象性。这种担保方式滥觞于域外法及国际商事交易惯例，在我国的国内商事交易中越来越被广泛采用。独立担保文件在国内商事交易中一般采用以下形式：保函、承诺、保证书、保证合同等，其或为担保义务人单方出具的文件，或为债权人与担保义务人双方约定的文件。最高人民法院在（2007）民二终字第117号民事判决书中，将案涉《保证合同》中的“本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效”称为“独立担保条款”。

随着我国国内商事交易对交易安全及效率的客观需求，独立担保条款及独立保函越来越多地被采用，而且担保义务主体也不仅限于金融机构，即独立保函不仅限于银行等金融机构出具的独立保函。随之而来的就是在发生争议时，独立担保条款或独立保函之效力是否独立于主合同效力，担保义务人是否可以援引基础法律关系中主债务人的抗辩权，管辖是否可以独立于主合同等问题。

二、最高院关于独立担保制度的裁判意见演进

1、2014年以前：独立担保条款仅能适用于国际交易，不能适用于国内交易。

在2016年《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》出台之前，最高院对独立担保的效力划分以国内与国际为依据，即独立担保仅适用于国际商事交易。对于国内的商事交易，不能适用《担保法》第五条的但书规定。其理由是：独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，诸如未经担保人同意而变更担保合同场合下担保人的免责，担保人因主债权债务合同无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期限完成而产生的抗辩权，以及一般保证人独有的先诉抗辩权等，因此独立担保是一种担保责任非常严厉的担保。考虑到独立担保责任的异常严格性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，独立担保只能在国际商事交易中使用。参考案例：最高人民法院，湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行、湖南嘉瑞新材料集团股份有限公司、长沙新振升集团有限公司借款担保合同纠纷上诉案，（2007）民二终字第117号。

2、2014年认为独立担保条款在国内交易中也可适用

在最高院坚定明确的司法精神指引下，全国各地法院就独立担保的效力认定，均采用前述标准区分。但最高院在2014年的中国建筑第五工程局有限公司与和记黄埔地产（成都）温江有限公司不当得利纠纷申请再审一案（2014）民申字第418号中却明确“我国有关担保的相关法律虽未对独立保函作出专项规定，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”的规定，双方约定的独立担保关系成立并生效。”在这个案件中，就独立担保条款的效力问题，最高院完全颠覆了以往的司法观点。

3、2016年以司法解释明确独立保函概念、构成要件及其独立效力

2016年12月1日，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》开始施行。该司法解释对独立保函及其构成要件有明确规定，此处的独立保函显然与保证合同中的独立担保条款不是同一个概念。该解释第一条规定了独立保函的概念，第三条规定了独立保函的构成要件，并明确独立保函不是保证，不适用保证的相关规定。第六条明确了独立保函的独立性，即除了包含欺诈情形外，开立人不得以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩。第二十三条明确独立保函可适用于国内交易。

三、不具备独立保函构成要件的独立担保条款能否突破担保的从属性？

笔者认为，既然《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定了独立保函的构成要件及其独立性，那么从反面解释的角度而言，可以认为不满足独立保函构成要件的任何形式的独立担保条款，均不能突破担保从属性。但各地裁判观点究竟如何，还需要参考当地高院、中院在已有案例中的裁判意见。

既然如此理解，那么是否意味着不要在担保合同中约定独立担保条款？笔者建议，作为债权人，应尽可能让债务人提供金融机构开具的独立保函。退而求其次，只有非金融机构或个人提供保证时，也可以在保证合同中约定独立担保条款，但要向当事人释明，这个约定不奏效是大概率事件，奏效是小概率事件。约定独立担保条款的好处在于，当法官想支持债权人时，至少为其提供了自由裁量的合同依据。

四、最高院及部分地方高院关于独立担保条款适用的裁判观点统计

法院	裁判观点	参考案例
最高院	独立担保条款不能适用于国内	（2007）民二终字第117号
最高院	独立担保条款可适用于国内	（2014）民申字第418号
宁夏高院	独立担保条款不能适用于国内	（2009）宁民商终字第27号
安徽高院	独立担保条款不能适用于国内	（2014）皖民二终字第00572号
贵州高院	根据《担保法》第五条的但书规定，独立担保条款可适用于国内，主合同无效不影响担保合同效力。	（2013）黔高民商初字第5号
江苏高院	独立担保条款不能适用于国内	（2014）苏审二商申字第019
浙江高院	独立担保条款于法无据	（2014）浙民申字第627号 （2015）浙商初字第15号
福建高院	根据《担保法》第五条的但书规定，独立担保条款可适用于国内，主合同无效不影响担保合同效力。	（2014）闽民申字第061号
甘肃高院	独立担保条款不能产生担保效力独立之效果	（2014）甘民二终字第231号
河北高院	独立担保条款不能适用于国内	（2015）冀民二终字第12
重庆高院	独立担保条款不能适用于国内	（2017）渝民申426号

特别提示：以上学习心得实乃独立担保制度之皮毛，笔者还有待深入学习研究。鉴于此，参考本文须谨慎，笔者不对文中观点、数据承担责任。