“代孕妈妈”反悔欲索抚养权 中美两起被判无效的代理生育案

目前，代孕现象在我国日渐增多，代孕中，虽然与孩子具有天然的父母子女关系，但孩子的生父、生母本身并非合法夫妻，抚养权纠纷难以避免，还会造成婚姻、家庭、人伦上的混乱。因为错综复杂的家庭问题，矛盾百出。

中美两国虽然法律文化差异很大，但2010年广东法院审结的代孕纠纷案，与1988年美国法院审结的代理生育案却有着异曲同工之处。

他山之石，可以攻玉，两起案件值得分析、比较，国外处理代孕现象的先进经验也有借鉴之处。

【中国广东】

婚外代孕无效　要求抚养败诉

2010年，广东法院审结一起代孕纠纷。一位未婚女大学生，在与有妇之夫生育孩子后，将所生孩子交对方夫妇养育，后念子心切，起诉要求抚养孩子，被法院一审驳回诉讼请求。

李某以孩子的生母身份起诉要求抚养孩子，与众不同的是，与之对簿公堂的孩子生父王某却不是李某的合法丈夫，而是一名经商多年的有妇之夫。王某对他与李某相好，后李某于2008年6月怀孕，2009年2月22日，生下一男婴没有异议。但他拿出两份协议，证明李某、自己与孩子，并非一般的父母子女关系，而是代孕关系。

第一份协议书是2008年10月8日签订的，约定李某承诺不破坏、不拆散王某家庭，王某向她支付10万元生活费，并在李某怀孕期间每月支付2500元，同时承担产检及分娩的所有费用，孩子出生后入王某的户口，由王某夫妇两人共同抚养等。协议签订后，王某按照协议支付了李某相关费用。

第二份协议书是2009年3月11日签订的，约定李某同意孩子由王某夫妻抚养，李某承诺不破坏、不拆散其家庭，也不偷走孩子，并离开王某独立生活；王某一次性给予李某13.8万元的资助；孩子18周岁前，不告知其亲生母亲的身份，且不得单独与孩子见面，不得打扰孩子的学习和成长，不管李某以后结婚与否都不能找任何理由要回孩子，否则王某将向李某要回所支付的款项。

然而，李某对代孕的说法提出异议，她称自己和王某是恋爱关系，虽然是婚外恋，但已交往多年，并非代孕关系，否则即使王某出再多的钱，自己也不会给他生孩子。对于李某的说法，王某矢口否认。他表示，孩子已随自己生活一年多，他也具有相对优越的生活条件，王某的妻子是一名教师，疾病多年，不能生育，对于孩子更是悉心照顾。

双方说法完全不同，最后，根据两份协议，法院认定了李某、王某之间的代孕关系，但认为代孕协议违法无效。从有利于孩子成长的角度考虑，法院判决孩子随王某生活，同时依法确认了李某的探视权。

【分析与思考】

实行一夫一妻的婚姻制度、禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居，是我国《婚姻法》的基本原则。《民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当不违反法律或者社会公共利益。第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。李某、王某并非合法夫妻，他们之间并非一般的生育关系，其代孕协议违反法律的强制性规定，自然应该是无效的。

虽然血浓于水，但李某和王某之间的关系畸形，他们与孩子之间自然也不能保持正常的父母子女关系。当然，父母子女的血缘关系不可改变。孩子是无辜的，母亲子女关系也不能割裂。《婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务。第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。李某、王某虽然并非合法夫妻，他们生育孩子也不是合法生育，但是他们各自与孩子的血亲关系客观存在，应该依法分别承受父、母亲的法定权利与义务。

《婚姻法》第三十六条规定，离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。畸形的生育，产生的畸形的家庭，但对于子女的抚养只能参照婚姻法的原则，处理孩子抚养问题。因李某并没有对方优越的抚养条件，故法院没有支持其要求直接抚养孩子的诉讼请求。

但并非自此李某与孩子再无关系。《婚姻法》第三十八条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。孩子虽然判归王某直接抚养，但李某依法享有对于孩子的探视权。

【美国新泽西州】

高价代理生育　终审判决败诉

1988年，美国新泽西州最高法院也审结了一桩极其相似的案件。威廉姆·斯特恩先生与伊丽莎白结婚多年却没有生育孩子，而且因为身体原因，斯特恩太太将永远不能生育孩子，她失去了做生身母亲的机会。

斯特恩夫妇本来想“买”一个孩子来养，但因为宗教信仰方面的原因而打消了念头。后来看到人工授精的信息，就跃跃欲试，通过纽约不孕症中心的介绍与玛丽·怀特夫人达成了协议。作为一名母亲，怀特夫人非常理解没有生育能力的父母的苦衷，打心底里愿意做代孕母亲，双方一拍即可。

协议约定，斯特恩先生通过人工授精，与怀特夫人生育孩子，所生育的孩子则完全属于斯特恩夫妇，由斯特恩先生付给怀特夫人10000美元、纽约不孕症中心7500美元。天随人愿，通过人工授精，斯特恩先生与怀特夫人的孩子如期出生，怀特夫人也按约将孩子交给威斯特恩夫妇。斯特恩夫妇二人心想事成，满心欢喜。

但孩子是母亲的心头肉，作为孩子的生母，怀特夫人与孩子有着浓厚的感情，在孩子离开自己后，怀特夫人更加感到这种痛苦，她不舍得与自己的孩子分开。为向斯特恩夫妇要来孩子据为己有，怀特夫人谎称自己在陪伴孩子几天后就归还他们。领回孩子后，怀特夫人就开始东躲西藏，带着孩子远走高飞，远离斯特恩夫妇。

之后，怀特夫人还想方设法与斯特恩夫妇协商要回孩子，而且以死相威胁，她称，要是不把孩子给她，她就与孩子同归于尽。

孩子对于斯特恩夫妇来说，也是来之不易。对此，斯特恩夫妇自然不能答应，并深感危险，立即向警察局报警。同时，斯特恩夫妇为了找回孩子也不断明察暗访，功夫不负有心人，终于打听到怀特夫人与孩子在佛罗里达州，即向佛罗里达州申请了司法补充程序，获得了法院的强制令。佛罗里达州警察据此将孩子从怀特夫人那要回来交给斯特恩夫妇。

亲生孩子被对方夺去了，怀特夫人对此不能忍受，她起诉斯特恩先生，主张自己的母亲权利。初审法院认为，怀特夫人与孩子虽然存在母子关系，但斯特恩先生与孩子也存在父子关系。而且，斯特恩太太也要求收养孩子，按照双方签订的代理生育协议，孩子应该随斯特恩夫妇生活。根据斯特恩先生与孩子的父子关系，法院支持了斯特恩先生的请求，而驳回了怀特夫人的诉讼请求。怀特夫人不服上诉。

新泽西州最高法院对此作出终审判决，判定该合同无效，恢复怀特夫人的母亲权，认为虽然孩子的生父斯特恩先生对于孩子也有监护权，但其妻子斯特恩太太对于孩子的收养无效，而将怀特夫人对孩子的探视权问题，交由初审法院处理。

【分析与思考】

特恩一案的终审判决书是由新泽西州最高法院法官维林兹呈递的。维林兹法官认为，代孕协议同时违背了新泽西州法律和社会公则，应该归于无效。他也着重从这两个方面进行了论述。

新泽西州法律明确禁止在收养孩子时涉及金钱，而且，收养孩子的必要前提是，孩子的生父母有遗弃或者其他伤害孩子的行为，同时，必须依法在相关部门办理相关手续，否则，私人间的监护权转让协议是可以撤销的。本案中的代孕协议，就明显违反了新泽西州法律的上述规定。

而且，孩子生母订立代孕协议，是在孩子出生之前，又没有律师的援助，加之受到金钱的诱惑，难免违背其真实意思。因此，代孕协议是无效的。同时，代孕协议对于孩子生母监护权的剥夺，并没有经过法庭质询，也没有按照法定程序办理有关收养手续，显然是违法的。

况且，按照法律规定，对于孩子监护权也不能私下协议，即使私下协议，也可以进行变更。虽然市场经济，鼓励交易，但合同也不是万能的，合同的适用，也同样受到范围限制，孩子监护等人身问题，就不能通过合同来交易。

而代孕协议对于孩子生母的权利完全未做考虑，剥夺了孩子生母的监护权，这是违背法律的。同时，孩子的养父母，在孩子出生之前就作出收养决定，对于孩子的健康状况也并不了解。

法律规定只有在孩子的生父母遗弃、伤害孩子的情形下，才能剥夺其监护权。怀特夫人作为孩子的生母，显然没有这种情形。恰恰相反，法院经审理查明，怀特夫人是几个孩子的母亲，而且非常爱孩子。

代孕协议不仅违反法律，也违反社会公则。让代孕母亲失去孩子，无疑于贩卖人口，剥夺其母亲权。孩子的生母更应该取得监护权，直接抚养孩子。对于孩子，代孕母亲的母亲权，相比于孩子生父的生殖权，更为重要。相比之下，捐献精子只是瞬间行为，而十月怀胎则是一个慢长、艰辛的过程。而且，在代孕现象中，孩子生父的生殖权其实已经实现。案件中，斯特恩先生的生殖权并没有受到影响，已经不折不扣地实现了。只是其夫人的生殖权没有得到实现，但斯特恩太太并没有参与签约。

在代孕协议中，最大的受益者是孩子生父与其妻子，即斯特恩夫妇，而最大的受害者是孩子。孩子命中注定生长在一个残缺不全的家庭，孩子虽然有母亲与其生父共同生活，但母并非自己的生母。孩子的生父及其妻子，虽然求子心切，但花钱雇佣代理母亲，本身就是一种犯罪的交易行为。代理母亲这一称谓，本身就是对其人格的侮辱。代孕协议的成立与否，完全以金钱为筹码，谁出的钱越多，得到孩子的机遇就越大，完全违背了社会公则，是赤裸裸的交易，包括了贩卖人口的所有罪恶，即使收买方是孩子生父也不行。因此，代孕协议同时违背了法律和社会公则，自然应该归于无效。

作者 | 刘文基

来源 | 家事法苑（famlaw）

原始来源 | 上海法治报 B05 ：中外案志